Travaux dirigés, L III, Droit des sûretés, 2015-2016

Thème  IV : Le gage sans dépossession

TRAVAIL A FAIRE :

- Revoir la notion de gage

- Déterminer les différents types de gages et leurs particularités

- Dissertation juridique : la protection du créancier dans le gage sans dépossession.

EXTRAITS AUS

Article 92 : « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».

Article 93 : « Le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ».

Article 94 : « Les parties peuvent convenir de la subrogation, en cours d'exécution du contrat, de la chose gagée par une autre chose.

Le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation ».

Article 95 : « Le constituant d'un gage de biens présents doit être propriétaire de la chose gagée. S'il ne l'est pas, le créancier gagiste peut s'opposer à la revendication du propriétaire dans les conditions prévues pour le possesseur de bonne foi ».

Obs. : On voit dans, ce cas, que le créancier gagiste, dans les conditions d’un possesseur ou d’un tiers acquéreur de bonne foi, peut opposer son droit de gage au véritable propriétaire. Le législateur fait primer la sécurité contractuelle sur le droit de propriété, à condition cependant que le créancier gagiste soit de bonne foi.

Article 96 : « A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ».

Obs. : Le contrat de gage est un contrat solennel. L’écrit n’est donc plus une condition d’opposabilité comme ce fût le cas sous l’ancienne version de l’AUS dont l’article 49 disposait : « le contrat de gage n'est opposable aux tiers que s'il est constaté par un écrit dûment enregistré ». Avec la réforme de 2010, qu’il soit avec ou sans dépossession, l’écrit est devenu une condition de validité du gage à côté des autres conditions que sont l’existence d’une chose mobilière corporelle et son appartenance à titre de propriété au constituant. Par ailleurs, le législateur exige que cet écrit contienne la description des biens affectés. Seuls les biens ainsi désignés dans l’écrit peuvent faire l’objet du droit de suite ou du droit de préférence du créancier. Il y a dans cette disposition l’idée du caractère spécial du gage.

« Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire ».

Obs. si l’on a bien compris que le bien affecté en gage doit être la propriété du constituant, on ne peut que comprendre ce qui est dit dans cet alinéa. Un bien futur du débiteur ne lui appartient qu’à partir du moment où il en acquiert la propriété. Ce n’est donc qu’à partir de ce moment que le gage qu’il y avait constitué est consolidé et que les droits du créanciers gagiste peut valablement être mis en œuvre. Un gage portant sur un bien futur est assimilable à une obligation assortie d’une condition suspensive. Il faut que la condition se réalise pour que l’obligation soit consolidée.

Article 97 : « Le contrat de gage  est  opposable  aux  tiers,  soit  par  l'inscription  au  Registre  du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne foi et le créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur encontre ».

Obs. : De l’article 97, alinéa 1^er, on doit comprendre d’une part que, selon que le gage est avec ou sans dépossession, les modalités aux fins de son opposabilité sont différentes. Pour le cas du gage avec dépossession, c’est la remise du bien meuble corporel, objet du gage, au créancier gagiste ou au tiers désigné (dans ce cas, on parle d’entiercement). Pour le cas du gage sans dépossession, c’est l’inscription au RCCM. D’autre part, on doit comprendre que la remise de la chose dans le gage avec dépossession n’est plus une condition de validité, mais d’opposabilité. C’est une évolution de la législation OHADA. En effet, l’article 48 de l’ancienne version de l’AUS en faisait une condition de validité en disposant que « le contrat de gage ne produit effet que si la chose gagée est effectivement remise au créancier ou à un tiers convenu entre les parties ».

En outre, il faut relever qu’une fois la publicité régulièrement faite, l’ayant-cause à titre particulier du constituant, c’est-à-dire celui qui a acquis, à titre gratuit ou à titre onéreux, ou encore le tiers acquéreur d’un bien affecté en gage ne peut plus se prévaloir de sa bonne foi pour notamment tenter de paralyser l’action intentée contre lui par le créancier en vertu de son droit de suite. Cette solution du législateur, conforme à l’alinéa 1^er de l’article 57 AUS qui dispose que « l'inscription régulièrement prise d'une sûreté mobilière soumise à publicité est opposable aux tiers à la date de son inscription au registre chronologique des dépôts du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier », et a priori logique, nous paraît cependant ne pas tenir effectivement compte de la nature mobilière du bien et du régime de la propriété des biens meubles. En effet, la possession du bien meuble en fait présumer la propriété si bien que l’acquéreur n’est pas en principe tenu de procéder à des vérifications particulières en vue de s’assurer que le possesseur en est le véritable propriétaire. Or, en disposant comme il l’a fait, le législateur tend à exiger des acquéreurs des biens meubles qu’ils aillent d’abord vérifier au RCCM si le bien ne fait l’objet d’aucun gage, ce qui est très compliqué du fait de la motilité[1] des biens meubles. En effet, le bien meuble qui se trouve à Dschang peut avoir fait l’objet d’un gage inscrit au RCCM du TPI de Bafang. L’acquéreur, malgré ses démarches, pourra ne jamais le savoir et pourtant, le créancier, le moment venu, lui opposera son droit de suite. Tout comme le législateur a permis au créancier gagiste de pouvoir, au cas où le bien aurait été affecté en gage par un non-propriétaire, de bénéficier du statut de possesseur de bonne foi (art. 95 AUS révisé), il nous semble qu’il aurait aussi dû faire profiter au tiers acquéreur de ce même statut sous réserve des circonstances réelles de la transaction. En effet, si l’ayant-cause à titre particulier, notamment lorsqu’il a acquis à titre onéreux, a commis une erreur commune et invincible, il est juste et logique de lui faire bénéficier des effets de la théorie de l’apparence.

Enfin, dans la mesure où le législateur n’a spécialement visé ici que l’ayant-cause à titre particulier (celui qui a acquis de son auteur un ou plusieurs droits déterminés), on se demande si cette disposition ne s’applique pas à l’ayant-cause à titre universel (celui qui a acquis l’universalité des biens de son auteur ou une quote-part de cette universalité).

Article 98 : « Sauf clause contraire, le constituant ne peut exiger la radiation de l'inscription ou la restitution du bien gagé qu'après paiement intégral de la dette garantie en principal, intérêts et autres accessoires ».

Obs. : Même si cela n’y ressort pas expressément, il y a dans ce texte l’idée de l’indivisibilité du gage. Donc, même si les 99% de la dette ont été payés, le gage est maintenu dans son entièreté. Autrement dit, le constituant n’est pas fondé à exigé la réduction de l’assiette du gage en cas de paiement partiel de la dette garantie.

Article 101 : « Lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit, sauf clause contraire, les tenir ou les faire tenir séparées des choses de même nature détenues par lui ou le tiers convenu. À défaut, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts ».

Obs. : il s’agit sûrement là d’une mesure visant à préserver l’identité des choses remises au créancier à titre de gage pour éviter toute confusion au moment de la restitution ou de la réalisation de la sûreté. Aussi, cette mesure permet, le cas échéant et notamment en cas de destruction d’une quantité de biens par cas fortuit, de savoir exactement sur qui pèseront les risques ou s’il y aura lieu d’exiger du constituant de réapprovisionner l’assiette de la garantie. Pour mieux comprendre ce qui est dit, il faut se rappeler que les biens fongibles sont interchangeables. Ainsi, lorsque des biens fongibles appartenant à des propriétaires distincts sont mis ensemble, ils perdent leur identité si bien qu’en cas de perte fortuite d’une partie, il est difficile, voire impossible, de dire lequel des propriétaires supportera la perte. Il est donc important que le bien ou la masse de biens affectés en garantie soit isolée et tenue séparément afin que, le cas échéant, les responsabilités s’établissent clairement.

« Lorsque la convention dispense le créancier de cette obligation, il acquiert la propriété des choses gagées à charge de restituer la même quantité de choses équivalentes. En cas d'entiercement, la propriété ainsi acquise par le créancier peut s'exercer sur des biens de même espèce et de même qualité détenus par le tiers convenu ».

Obs. La convention des parties peut dispenser le créancier (souvenons-nous que nous sommes bien dans l’hypothèse d’un gage avec dépossession, donc le bien, objet du gage, est remis, à titre de garantie, au créancier) de l’obligation de tenir les biens objets du gage séparés d’autres biens de même nature qui seraient en sa possession. Seulement, dans ce cas, et pour éviter la difficulté à déterminer, en cas de destruction par cas fortuit, sur pèseront les risques, le législateur attribue la propriété des biens gagés au créancier. Ainsi, considéré comme propriétaire, et en vertu de la maxime res perit domino, le créancier assume les risques pesant sur le bien gagé pendant qu’il est sous son pouvoir. Malgré son avantage, il faut cependant observer que cette solution n’est pas totalement en phase avec le régime du gage, puisqu’elle considère que le créancier gagiste est devenu « propriétaire » alors qu’en temps normal, il n’a que la possession du bien gagé.

Article 102 : « Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le contrat de gage peut permettre au constituant de les aliéner à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Cette autorisation donnée au constituant vaut renonciation par le créancier à l'exercice de son droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur de ces biens ».

Obs. : Normalement, le constituant resté en possession du bien gagé n’a plus le droit d’en disposer[2]. Mais, la nature fongible du bien gagé fait que l’intérêt du créancier se trouve uniquement dans leur valeur, les biens étant interchangeables. Partant, le législateur permet aux parties d’autoriser le débiteur ou le constituant resté en possession desdits biens à les vendre, mais seulement, à les remplacer de manière à ce que leur valeur soit préservée. Donc, le constituant ne peut aliéner les choses fongibles constituant le gage qu’avec l’autorisation du créancier. À défaut d’une telle autorisation, on doit conclure que le débiteur est tenu d’en conserver l’identité et la consistance des biens gagés.

Cet article nous indique aussi que l’autorisation faite au débiteur de vendre vaut renonciation par le créancier de son droit de suite à l’encontre du tiers acquéreur desdits biens. Dans la mesure où le terme « aliéner » signifie simplement transférer la propriété d’un bien en le vendant, en le donnant, en le léguant ou en le cédant[3], on peut se poser la question de savoir si cette renonciation s’appliquerait-elle aussi au profit de l’acquéreur à titre gratuit ? N’aurait-il pas été judicieux pour le législateur de préciser que cette renonciation ne vaut qu’à l’égard du tiers acquéreur à titre onéreux ? Et mieux, qu’en cas de vente des biens gagés, le prix soit automatiquement consigné chez un séquestre ? C’est un peu ce qui est prévu pour le gage des stocks[4].

Article 104 : « Faute de paiement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite au débiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d'exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger. Dans ce cas, il exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue, dans les conditions de l'article 226 du présent Acte uniforme.

Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui sera attribué en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance et d'après estimation suivant les cours ou à dire d'expert.

Si le bien gagé est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite ».

Obs. : En principe, le gage doit être réalisé selon les règles prévues par l’AUVE, le contrat de gage ne peut déroger aux dispositions de cet acte uniforme en instituant un pacte commissoire que si, d’une part, le bien gagé est une somme d’argent ou un bien faisant l’objet d’une cotation officielle (dans ces deux cas, l’évaluation de la valeur du bien gagé ne se pose pas) et d’autre part, et s’agissant des biens meubles corporels que si le constituant est un professionnel. Et, dans ce dernier cas, une estimation de la valeur du bien par un expert est nécessaire.

Article 107 : « Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription.

Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été régulièrement publié et nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

Lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans dépossession, le droit de rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier postérieur qui ne pourra prétendre exercer ses droits sur le bien, tant que le créancier antérieur n'aura pas été entièrement payé ».

Obs. : Expression du principe du privilège du premier créancier gagiste, nonobstant les modalités des gages en question.

Article 108 : « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste ou le tiers convenu doit veiller sur la chose et en assurer la conservation comme le doit un dépositaire rémunéré.

De même, lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit le conserver en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle ».

Obs. De manière générale, celui qui a la possession du bien gagé doit y veiller avec soin comme en bon père de famille. Des diligences particulières sont cependant prévues lorsque le bien est resté en la possession du constituant. Il doit notamment souscrire une police d’assurance pour couvrir les risques de perte de de détérioration du bien.

Article 109 : « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts, si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son obligation de conservation du bien gagé.

Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage ».

Obs. : Le créancier gagiste peut être contraint de restituer le bien gagé, sans avoir au préalable reçu paiement, s’il a manqué à son obligation de conservation.

L’obligation de conservation pèse, en fonction des cas, soit sur le créancier gagiste (cas du gage avec dépossession), soit sur le débiteur constituant (cas du gage sans dépossession). La sanction de cette obligation varie selon la distinction précédente.

Lorsque le créancier manque à cette obligation, la sanction c’est la révocation de sa sûreté

Lorsque le débiteur manque à cette obligation, la sanction c’est la déchéance du terme.

Questions – réponses :

1-                 Définissez le gage. R. – L’article 92 AUS définit le gage comme « le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs ».

2-                 Sur quel type de bien peut-il porter ? R. – Avec la réforme de 2010, le gage ne peut porter que sur des biens meubles corporels. Il peut porter sur un bien unique ou un ensemble de biens meubles corporels. (art. 92 AUS).

3-                 Précisez les caractères de la créance susceptible de gage. R. – La créance objet du gage peut être présente ou future, il peut s’agir d’une créance unique ou d’un ensemble de créances. Ces biens peuvent être présents ou futurs. Toutefois, ces créances doivent être déterminées ou déterminables (art. 93 AUS).

4-                 Précisez la (ou les) conditions (s) de validité du gage. R. – La validité du gage est subordonnée à un ensemble de conditions de forme et de fond. S’agissant de la condition de forme, l’article 96 al. 1^er AUS a imposé l’écrit, lequel doit contenir « la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature ». S’agissant des conditions de fond, il y a celles qui sont relatives au constituant et celles qui sont relatives à la créance et aux biens. Relativement au constituant, il faut indiquer que, le gage étant un acte de disposition, le constituant doit avoir la capacité d’aliéner le bien affecté ; par ailleurs, il doit être le propriétaire dudit bien. Relativement à la créance, il faut indiquer qu’elle doit être déterminée ou déterminable, peu importe qu’elle soit présente ou future. S’agissant du bien gagé, il doit être un meuble corporel et être aliénable.

5-                 Précisez la (ou les) conditions d’opposabilité du gage. R. – L’article 97 répond à cette question en disposant que « le  contrat  de  gage  est  opposable  aux  tiers,  soit  par  l'inscription  au  Registre  du Commerce et du Crédit Mobilier , soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties ». Pour être précis, il faut relever que ces deux modalités ne sont pas cumulatives. L’une, inscription au RCCM, s’applique au gage sans dépossession et l’autre, la dépossession, s’applique au gage avec dépossession.

6-                 Quels sont les caractères du gage ? R. – Le gage est un contrat formel du fait de l’exigence de l’écrit à peine de nullité (art. 96, al. 1^er AUS), le gage est indivisible (art. 114 al. 1^er AUS).

7-                 Quelles sont les conditions requises de la part du constituant pour que le gage soit valablement formé ? R. - être propriétaire du bien, avoir la capacité de disposer du bien, avoir le pouvoir de constituer une sûreté sur le bien (ce qui suppose que le constituant ne soit, par exemple, pas soumis à une procédure collective).

8-                 Que se passe-t-il lorsque le constituant n’est pas propriétaire du bien mis en gage ? R. – Le principe est qu’un tel gage est nul. Mais, le législateur permet de traiter le créancier de bonne foi comme le possesseur de bonne foi. Ainsi, s’il est de bonne foi, le créancier jouit des prérogatives découlant du gage (art. 95 AUS) tout comme un possesseur de bonne foi acquerrait la propriété du meuble acquis a non domino.

9-                 Comme s’exerce le droit du créancier en cas de gage portant sur le(s) bien(s) futur(s) ? R. – Lorsque le gage porte sur des biens futurs, « le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire » (art. 96, al. 2).

10-             Dans quelles conditions le constituant peut-il demander la radiation de l’inscription du gage au RCCM ? R. – Il ne peut demander la radiation de l’inscription qu'après paiement intégral de la dette garantie en principal, intérêts et autres accessoires (art. 98 AUS).

11-             Parlez-nous du gage sans dépossession sur les biens fongibles. R. – « Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le contrat de gage peut permettre au constituant de les aliéner à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Cette autorisation donnée au constituant vaut renonciation par le créancier à l'exercice de son droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur de ces biens » (art. 102 AUS).

12-             Le créancier bénéficiant d’un gage sans dépossession bénéficie-t-il du droit de rétention ? Justifiez votre réponse. R. – Non, il ne bénéficie pas du droit de rétention, parce qu’il ne détient pas la chose. En effet, pour retenir, il faut détenir.

13-             Quelles sont les prérogatives dont bénéficie le créancier muni d’un gage sans dépossession ? R. – Il bénéficie d’un droit de suite et d’un droit de préférence. Il bénéficie aussi du droit de se prévaloir de la déchéance du terme au cas où le constituant resté en possession du bien a manqué à son obligation de conservation (art. 109, al. 2 AUS).

14-             Comment se détermine les droits des différents créanciers ayant fait inscrire des gages sans dépossession sur le même bien ou la même masse de biens du débiteur ? R. – D’après l’alinéa 1^er de l’art 107, « lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription ».

15-             Quels sont les obligations du constituant dans le cas d’un gage sans dépossession ? R. – Le constituant est tenu de conserver, le bien objet du gage, en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle (art. 108, al. 2).

16-             Quelle est la sanction du manquement par le constituant demeuré en possession du bien de son obligation de conservation ? R. – « Lorsque le gage est constitué sans dépossession, le créancier peut se prévaloir de la déchéance du terme de la dette garantie ou solliciter un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage » (Art. 109, al. 2 AUS).

17-             Quand le gage sans dépossession s’éteint-il ? R. – Il s’éteint « lorsque l'obligation qu'il garantit est entièrement éteinte, tant en capital, qu'en intérêts et autres accessoires » (art. 116 AUS).

Dissertation : Le particularisme du gage sans dépossession

I-                  Le particularisme marqué au niveau de la constitution

• L’absence de dépossession
• Les conséquences de l’absence de dépossession (publicité au RCCM, obligations pesant sur le débiteur de conserver le bien et éventuellement de l’isoler, s’il s’agit d’un bien fongible…)

II-                Le particularisme relatif au niveau de la réalisation (mise en œuvre)

• La différence avec le gage avec dépossession : l’absence du droit de rétention du créancier
• Pouvoir du créancier de provoquer la déchéance du terme en cas de faute du constituant
• Le partage des autres effets avec le gage avec dépossession

Sujet de dissertation 1 : La protection du créancier dans le gage sans dépossession

La protection du créancier passe essentiellement par la reconnaissance, à son profit d’un ensemble de prérogatives complétées par des obligations particulières imposées au constituant.

I-                  Les prérogatives du créancier

• Droit de suite et droit de préférence
• Droit de se prévaloir de la déchéance en cas de manquement par le constituant de son obligation de conservation.

II-               Les obligations du constituant

• Obligation négative : ne pas aliéner la chose sans l’autorisation du créancier
• Obligation positive : conserver et assurer la chose contre les périls. Art. 108, al. 2 « lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit le conserver en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle ».
• Obligations spécifiques au régime de certains gages à l’instar du gage des stocks : dans le gage des stocks, puisque le débiteur émetteur du bordereau de gage de stocks conserve le droit de vendre les stocks gagés, l’article 124 AUS révisé lui fait obligation de ne livrer les biens vendus qu'après consignation du prix auprès de l’établissement domiciliataire.

Sujet de dissertation 2 : les droits du créancier gagiste

Ce sujet permet à l’étudiant d’identifier les prérogatives du créancier gagiste, mais surtout, il  permet de constater que, suivant la modalité dont est assorti le gage (avec ou sans dépossession), la consistance des droits du créancier peut varier.

I-                     Les droits généraux 

• Le droit de suite
• Le droit de préférence
• Le droit de demander en justice l’attribution du bien

II-                   Les droits spécifiques 

• Les droits spécifiques du créancier muni d’un gage sans dépossession
• Les droits spécifique du créancier muni d’un gage avec dépossession

Dr TCHABO SONTANG Hervé Martial,

Chargé de Cours, FSJP, Université de Dschang