Les petites notes

Notion de ''sûreté'' en droit de l’OHADA

Extraits AUS révisé

Art. 1^er - Une sûreté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant.

Obs. : premièrement, on retient qu’il existe deux catégories de sûretés : celles qui résultent de l’affectation d’un bien ou d’une masse de biens (sûretés réelles) et celles qui résultent de l’affectation d’un patrimoine, précisément, le patrimoine d’un tiers[1] (sûretés personnelles). Précisément, étant donné que le patrimoine est constitué d’un actif et d’un passif, il est évident que seul l’actif du patrimoine constitue véritablement la garantie. Deuxièmement, la sûreté peut être constituée pour la garantie d’une ou d’un ensemble d’obligations. Peu importe la nature juridique de ces obligations, il peut donc s’agir d’obligations de moyen ou de résultat. De même, les obligations garanties peuvent être présentes ou futures.

Art. 2 - Sauf disposition contraire du présent Acte uniforme, les sûretés qu’il régit sont accessoires de l'obligation dont elles garantissent l'exécution.

Obs. : en principe, toute sûreté régie par cet acte uniforme a un caractère accessoire. La raison en est simple : c’est que la notion de sûreté « est consubstantiellement liée au crédit et ne peut exister en l'absence de celui-ci »[2] ; c’est donc toujours le crédit, résultant en général du rapport d’obligation de base qui entraîne la constitution d’une sûreté : la mise en place d’une sûreté n’est jamais une fin en soi, elle n’est qu’un moyen ou un mécanisme accessoire qui contribue à garantir l’exécution d’une obligation principale. La conséquence de ce caractère accessoire, c’est l’opposabilité des exceptions tirées du rapport de base en vertu de la règle accesorium sequitur principale. Toutes les sûretés n’ont cependant pas ce caractère, il en est ainsi notamment de la garantie et la contre-garantie autonomes[3].

Art. 4 –

al. 1 : Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie.

Obs. : le créancier peut redouter que le patrimoine du débiteur soit insuffisant pour supporter la dette à l’échéance, dans ce cas, il peut solliciter qu’un tiers s’engage aux côtés du débiteur, en affectant son patrimoine en garantie. L’engagement personnel du tiers, dans ces conditions, peut être accessoire (cautionnement) ou autonome (garantie ou contre-garantie à première demande). Dans le premier cas (engagement accessoire : cautionnement), le tiers s’engage, en général, dans les mêmes termes que le débiteur puisqu’il s’engage à payer la dette de ce dernier en cas de défaillance de sa part ; en conséquence, les deux rapports d’obligations étant liés, il y a opposabilité des exceptions. Dans le second cas (engagement autonome : garantie à première demande), le tiers souscrit un engagement propre, il ne s’engage pas à payer la dette du débiteur, mais, à payer une somme convenue ; la règle ici est celle de l’inopposabilité des exceptions.

al. 2 : Sauf disposition contraire du présent  Acte uniforme, les seules sûretés réelles valablement constituées sont celles qui sont régies par cet Acte. Elles consistent, soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette obligation.

Obs. : par principe donc, il n’y a de sûretés réelles que celles régies par l’AUS. Il n’en est autrement que lorsque les dispositions de l’AUS le prévoient, en permettant par exemple aux États membres d’instituer d’autres sûretés réelles. Les sûretés réelles obéissent à deux modalités particulières :

-          certaines consistent en la création, au profit du créancier, d’un droit réel accessoire sur un bien meuble (gage, nantissement) ou immeuble (hypothèque) appartenant au garant ;

-          d’autres, par contre, consistent en l’affectation du droit de propriété en sûreté (clause de réserve de propriété, transfert fiduciaire d’une somme d’argent, cession de créance à titre de garantie).

À la lecture de cette disposition, il apparaît la volonté du législateur uniforme de limiter le nombre des sûretés réelles. On serait donc tenté de parler dans ce cas du numerus clausus des sûretés réelles dans tout l’espace OHADA. Cependant, l’alinéa 4 qui suit montre bien que tel n’est pas le cas. Et, c’est ainsi que d’autres sûretés réelles sont prévues en dehors de l’AUS, il en est ainsi, entre autres du crédit-bail[4].

al. 3 : Les sûretés réelles peuvent être constituées par le débiteur lui-même ou un tiers en garantie de l’obligation sous réserve des dispositions particulières du présent Acte uniforme.

Obs. : en général, c’est le débiteur qui affecte lui-même un bien ou un ensemble de biens de son patrimoine pour la garantie de sa dette, constituant ainsi, sur ces biens, un droit de préférence sur leur prix en cas de réalisation au profit du créancier. Mais dans certains cas aussi, le tiers qui s’engage à garantir la dette du débiteur principal (mécanisme des sûretés personnelles) peut limiter ou assortir son engagement de l’affectation d’un bien de son patrimoine. On parle généralement dans ce cas du cautionnement réel. Les règles qui s’appliquent dans ce cas sont hybrides : respect des conditions liées à la validité du cautionnement d’une part et des conditions liées à la validité de la sûreté réelle concernée en fonction de la nature du bien (meuble ou immeuble ; meuble corporel ou meuble incorporel) et de la modalité (dépossession ou non) s’il s’agit du gage par exemple.

al. 4 : Les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien, les sûretés légales autres que celles régies par le présent Acte uniforme, ainsi que les sûretés garantissant l’exécution de contrats conclus exclusivement entre établissements de financement, peuvent faire l’objet de législations particulières.

Obs. : le législateur uniforme reconnaît, à travers cette disposition, le caractère non exhaustif des sûretés traitées dans l’AUS. Il préserve aussi le pouvoir des autorités nationales.

OBSERVATIONS GÉNÉRALES

• Si tout créancier jouit, pour le recouvrement de sa créance, de la garantie offerte par l’article 2093 du code civil[5] en vertu de la formule consacrée selon laquelle le patrimoine du débiteur est le gage commun de ses créanciers, il y a lieu de préciser que pour les créanciers avisés, le recours à des garanties particulières et spéciales est toujours prisé.

• Comme le font remarquer certains auteurs, « En raison même de sa généralité et en dépit de l’emploi du terme gage, le droit de gage général ne constitue pas une sûreté au sens technique du terme »[6]. Le patrimoine du débiteur commun peut en effet s’avérer inconsistant, ce qui rend cette garantie très relative. Du fait que cette garantie profite par nature à tous les créanciers, elle n’est pas une sûreté, laquelle doit être spéciale.

• Les Sûretés ont une fonction de garantie, il s’agit en effet de prémunir le créancier contre les risques du crédit (risque d’insolvabilité[7] et risque d’immobilisation de la créance[8]). Si le crédit nourrit l’activité économique, son activité a sérieusement besoin d’être protégée. Cette fonction consiste en général à confier à un créancier un avantage particulier par rapport aux autres en cas de concours ou à adjoindre au patrimoine du débiteur (prévention du risque de carence) un autre pour la satisfaction du créancier.

• Il y a lieu de remarquer que si les sûretés constituent les garanties de recouvrement par excellence, toutes les garanties ne sont pas de sûretés. En effet, le terme ‘’garantie’’ « consiste en toute mesure destinée à assurer la sécurité de la formation ou de l’exécution des transactions »[9] (à ce titre, la solidarité passive, l’obligation de s’abstenir… sont de simples garanties) ; alors que le terme ‘’Sûreté’’ renvoie à « tout moyen juridique destiné à éviter les inconvénients du débiteur en conférant au créancier un second débiteur ou un droit de préférence sur le prix d’un ou de plusieurs biens du débiteur … ou un droit de suite pour poursuivre la réalisation du bien entre les mains de toute personne à qui le débiteur en aurait transférer la propriété ».

• On doit remarquer que certaines garanties, à la différence de celles qui constituent de véritables sûretés, ne confèrent pas au créancier une cause de préférence, elles ne font en général que renforcer son droit de gage général (action paulienne, action oblique, etc.). Sans sûreté spéciale garantissant une créance, un créancier ne peut être entièrement désintéressé lorsque la valeur du patrimoine de son débiteur est inférieure au montant total de ses engagements. À défaut de sûreté spéciale, le créancier ne compte que sur le patrimoine de son débiteur, sur lequel il risque par ailleurs de faire face à la concurrence d’autres créanciers, éventuellement privilégiés. En revanche, avec une sûreté spéciale, le créancier peut éviter la concurrence en s’aménageant un droit de préférence sur un bien ou ensemble de bien précis (sûreté réelle), ou encore en obtenant l’adjonction au patrimoine du débiteur, celui d’un tiers, élargissant ainsi la surface financière sur laquelle il peut exécuter sa créance (sûreté personnelle).

Les éléments qui précèdent permettent, dans une certaine mesure, de tracer la ligne de démarcation entre la notion de « sûreté » et les notions qui lui sont voisines.

Sûretés et situations légales privilégiées

Les situations légales privilégiées peuvent être définies comme des avantages que la loi offre à certains créanciers en fonction de certaines situations particulières (par exemple, pluralité de débiteurs, caractère indivisible de l’objet de l’obligation…). Elles ne sont pas à proprement parler des sûretés, elles ne confèrent aucun droit de préférence ni de suite, ni encore moins n’offrent au créancier un autre patrimoine pour garantir le recouvrement de sa créance. Elles ne garantissent pas le créancier contre le risque d’insolvabilité du débiteur. Elles contribuent seulement, en général, à renforcer son droit de gage général (compensation, action oblique, action paulienne…) et à augmenter ses chances de recouvrement et lui évitant une multiplication de procédures (obligation in solidum, solidarité passive, indivisibilité…).

Sûretés et garanties conventionnelles

Les garanties conventionnelles résultent des négociations contractuelles entre le créancier et le débiteur ou un tiers (Lettre de confort, sûreté négative, contrat pignoratif…). Elles visent seulement à augmenter les chances de paiement.

Une approche pragmatique voudrait qu’on comprenne dans la liste des sûretés tous les moyens permettant d’accroitre, directement ou indirectement, les chances de paiement du créancier. Mais, des difficultés sérieuses empêchent de soutenir une telle idée jusqu’au bout. D’une part, il deviendrait présomptueux de chercher à dresser une liste exhaustive des sûretés. D’autre part, alors que dans les sûretés proprement dites, l’idée des parties est de constituer une garantie de paiement, dans les simples garanties résultant de créations contractuelles, cette fonction n’est pas toujours celle principalement recherchée par les parties. Et, parfois même, la fonction de garantie est juste incidente, c'est-à-dire que les parties n’en ont pas eu conscience dès le départ[10].

Dr TCHABO SONTANG Hervé Martial,

Chargé de Cours, Droit Privé, FSJP Uds.