Les petites notes

À ne pas confondre : Bénéfice de discussion et bénéfice de division

• Le bénéfice de discussion, consacré à l’article 27 AUS révisé est un droit accordé à la caution poursuivie d’exiger du créancier que les biens du débiteur principal soient préalablement discutés (saisis et vendus). Il illustre bel et bien le fait que la caution est un débiteur de second rang (caractère subsidiaire du cautionnement). Elle n’est en effet tenue de s’exécuter que si le débiteur principal ne l’a pas fait. Cependant toutes les cautions ne jouissent pas de cette prérogative : la caution peut y renoncer (la renonciation doit être expresse soit à la conclusion du contrat de cautionnement, ce qui aura pour effet de la rendre solidaire au débiteur ; soit de façon implicite, c’est le cas lorsque poursuivie, la caution ne se prévaut pas de ce droit in limine litis). Le législateur aussi privé certaines cautions de cet avantage : il s’agit des cautions judiciaires et des cautions solidaires. On doit garder à l’esprit que la mise en œuvre du bénéfice de discussion implique un certain nombre d’obligations à la charge de la caution : elle doit en effet indiquer les biens du débiteur qui peuvent être saisis, elle doit en outre avancer les fonds nécessaires aux poursuites. Donc, il ne s’agit pas d’un simple dilatoire au service de la caution. Si malgré le fait que la caution a indiqué des biens saisissables dans le patrimoine du débiteur, le créancier a été négligent (c.-à-d. qu'il n’a pas engagé des poursuites contre le débiteur), la caution sera déchargée vis-à-vis du créancier à concurrence de la valeur des biens qu’elle a indiqués).
• Le bénéfice de division, consacré à l’article 28 AUS modifié ne peut être invoqué qu’en cas de pluralité de cautions ou cofidéjusseurs (ces cautions ne doivent pas avoir stipulé la solidarité entre elles). Ce bénéfice (tout comme le bénéfice de discussion) s’analyse comme une exception (c'est-à-dire que la caution ne l’invoque que si elle est assignée en paiement), elle demande alors au créancier de fractionner son recours en autant de procédures qu’il y a des cautions du même débiteur et pour la même dette. Mais, on doit toujours avoir à l’esprit que le bénéfice de division ne joue qu’à l’égard des cautions solvables (illustration : A, B, C, D, et E sont toutes cautions de X, débiteur pour la somme de 1.000.000 au profit de Z, créancier. A l’échéance, B et C sont manifestement insolvables, D poursuivi par le créancier ne peut demander au créancier de diviser ses poursuites que contre A, D et E. la conséquence est que si les cautions s’étaient engagées à parts égales, alors D, poursuivi, ne supportera que le tiers de la dette). Le principal effet de ce bénéfice est que le créancier ne pourra réclamer à la caution qui l’invoque que sa part de la dette. Si les cautions solvables supportent dans une certaine mesure l’insolvabilité de leurs pairs insolvables avant la division, il y a lieu de relever qu’après la division c’est le créancier qui paie les frais de l’insolvabilité de certaines cautions. Le créancier qui a commencé par diviser ses recours supporte directement l’insolvabilité de certaines cautions.
• Les bénéfices de discussion et de division sont des avantages reconnus à une caution surtout lorsqu’elle est simple (ces bénéfices doivent être invoqués in limine litis). Donc ces deux bénéfices ne profitent pas aux cautions solidaires. Mais, des précisions sont à faire sur la notion de solidarité, en effet, la solidarité en matière de cautionnement peut exister dans plusieurs sens (entre la caution et le débiteur et entre les cautions entre elles) ; ainsi, pour se prévaloir du bénéfice de discussion, la caution doit n’avoir pas stipulé la solidarité avec le débiteur alors que pour jouir du bénéfice de division, elle doit n’avoir stipulé la solidarité entre elle et les autres cautions du même débiteur et pour la même dette.

Ces deux bénéfices produisent en général des effets différents. En invoquant le bénéfice de discussion, la caution peut finalement être libérée (cas où les biens qu’elle a indiqués au créancier finissent par satisfaire ce dernier) ou n’être tenue que d’une partie de son engagement (cas de satisfaction partielle du créancier)[1]. En se prévalant du bénéfice de division, la caution cherche seulement à exiger du créancier qu'il répartisse ses poursuites entre toutes les cautions solvables de la même dette du même débiteur ; le résultat est qu’au mieux (si les autres cautions sont solvables), elle ne sera tenue que de sa part contributive.