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Les principes généraux du droit du commerce international (généralités)

LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

 

Qu'entend-t-on par principes généraux du droit du commerce international? Constituent-ils une véritable source du droit du commerce international ? Et si oui quelle serait leur place parmi les autres sources du DCI ?

LA NOTION DE PRINCIPE GÉNÉRAL DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

 

Les principes généraux de droit peuvent être définis comme « des propositions non écrites dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives »[1].  Selon cette définition, la généralité du principe découlerait de sa capacité à pouvoir inspirer des solutions dans un grand nombre de cas. Mais, le caractère général d’un principe peut aussi résulter du fait qu’il est commun à un ensemble d’États, qu’il se retrouve consacré dans plusieurs droits positifs. C’est sans doute l’idée qui sous-tend la définition des principes généraux donnée par le Professeur Gérard Cornu selon laquelle il s’agit d’un ensemble de principes et de dispositions communément admis par tous les droits des « Nations civilisées »[2].

 

Dans le cadre du droit du commerce international, la définition de la notion de « principes généraux » tend à insister particulièrement sur leur mode de formation. C’est ainsi que d’après un auteur, « par principes généraux du droit du commerce international, on entendra toutes les règles qui ne sont pas tirées d'un seul ordre juridique étatique mais qui sont dégagées soit de la comparaison de droits nationaux, soit directement de sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internatio­naux »[3]. Pour exprimer cette réalité du commerce international, d’autres notions sont souvent utilisées : règles transnationales, règles a-nationales. Mais, il convient d’observer avec le Professeur Gaillard que « l'expression de principes généraux paraît préférable à celle, parfois utilisée, de règles transnationales, qui ne fait guère ressortir le mode de formation de ces principes, et surtout à celle de règles a-nationales[4] qui semble nier le fait que, le plus souvent, ces règles se rencontrent également dans les droits nationaux dont elles sont issues »[5].

 

À partir de cette définition, il apparait que « les principes généraux du droit du commerce international doivent être bien distingués des usages, car ils procèdent d'avantage d'une démarche de droit comparé ou de droit international public que de la cristallisation de pratiques »[6]. Alors que les usages sont caractérisés par leur spontanéité, les principes quant à eux relèvent d’une œuvre de construction.

 

Ces principes ont en général une valeur supplétive. Mais souvent, ils priment même sur une loi étatique. Selon Berthold Goldman, un principe comme celui de la bonne foi ferait même partie de l'ordre public réellement international et évincerait, le cas échéant, à ce titre, le droit étatique normalement applicable. D’ailleurs, à l’occasion d’un litige, l’arbitre a effectivement donné la primauté au principe de la bonne foi au détriment d’une loi étatique applicable[7]

Les Principes généraux du commerce international ne résultent pas  d’une liste mais, procèdent d’une méthode. Il apparaît que cette méthode obéit à deux démarches alternatives :

-            Lorsque les parties ont prescrit des directives : les arbitres et les conseils doivent rechercher si les parties elles-mêmes ont arrêté des directives de méthode sur la manière de dégager les règles qu’il convient d’appliquer ; c’est le cas lorsque les parties prescrivent l’application des principes communs aux différents systèmes juridiques dont elles sont ressortissantes[8]. Cette méthode est dite du « tronc commun ».

-            Lorsque les parties sont restées silencieuses : Les  conseils  et  les  arbitres  devront  procéder  à une analyse de droit comparé de façon à dégager la ou les règles pertinentes.

En tout état de cause, « l’unanimité des  systèmes  n’est pas  nécessaire  à la formation  d’une règle  transnationale »[9], « ces règles ne se limitent pas à des principes si généraux qu'ils se retrouvent dans tous les droits, telles que la force obligatoire des conventions et la bonne foi par exemple, ce qui les priverait de tout intérêt »[10]. Les règles n’ont donc pas besoin d’exister dans tous les ordres juridiques pour accéder au rang de principe général.

Énumération de quelques principes généraux :

  • ·            Le principe de la force obligatoire des contrats, Pacta sunt servanda. « À l'origine, pacta sunt servanda était très utile. Car précisément, les pactes ne liaient pas en droit romain (ex nudo pacto non nascitur actio). En affirmant le contraire, les canonistes ont fait prévaloir la règle morale de respect de la parole donnée sur le formalisme contractuel »[11]. C’est un principe très important, généralement consacré pour tous les systèmes juridiques du monde. L'affirmation de ce principe général présente deux avantages pour les arbitres : « d'une part, elle les dispense de rechercher la loi étatique applicable au contrat en vue d'affirmer sa force obligatoire ; d'autre part, elle leur permet de se débarrasser de certaines conditions trop formelles ou trop artificielles auxquelles serait subordonnée, dans certaines législations, cette force obligatoire. L'arbitre, qui est d'abord juge du contrat, ne peut pas négliger ce principe fondamental »[12]. Cependant, son application est sérieusement contrôlée par les arbitres internationaux qui doivent s’assurer au préalable que le contrat dont la force obligatoire est invoquée a été valablement formé[13]. Aussi, il est des cas où ce principe est paralysé alors que le contrat est valablement formé. Il a ainsi été jugé dans l’arbitrage international que le créancier d’une obligation ne peut, en toutes circonstances, exiger de son débiteur l’exécution du contrat. L’exigence (qualifiée ici de mauvaise foi) du créancier a souvent buté sur l’admission au profit du débiteur des causes justificatives de son inexécution. En cas de discordance entre ce principe et celui de la bonne foi, c’est ce dernier qui s’en sort souvent vainqueur[14].

 

  • Le principe de la bonne foi : il est difficile de définir la notion de ‘’bonne foi’’, « mais un œil exercé reconnaît les situations concrètes contraires à la bonne foi »[15]. Les contrats du commerce internationaux doivent se conclure et s’exécuter de bonne foi. L’exigence de la bonne foi n’a pas besoin d’être stipulée dans le contrat ni prévue par un texte. DOMAT n’estimait-il pas déjà qu’« il n’y a aucune espèce de convention où il ne soit sous - entendu que l’un doit à l’autre la bonne foi avec tous les effets que l’équité peut y demander tant en la manière de s’exprimer dans la convention que pour l’exécution… » ?[16]. Les applications de ce principe traduisent une certaine flexibilité de la notion même de bonne foi. Tantôt l’inexécution du contrat est qualifiée de mauvaise foi, tantôt la rigueur du créancier[17] est qualifiée de mauvaise foi, tantôt encore la mauvaise foi est invoquée pour qualifier le comportement disproportionné[18] d’une partie ou l’absence de coopération entre les parties… grosso modo, la bonne foi s’exprime en termes d’exigences positives[19] ou négatives[20]. Ce principe est aussi consacré par le code civil[21].

 

  •  Le principe de l’interdiction de se dédire au détriment d’autrui, Estoppel : la parole donnée ne doit pas être reprise, particulièrement lorsqu’elle a suscité la confiance d’autrui. À ce sujet,  Loysel disait : « On lit les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles ». Pour qu’on parle d’estoppel, il faut deux conditions majeures : la contradiction dans l’attitude de la partie soumise à l’estoppel et la confiance faite à l’auteur de l’estoppel par celui qui l’invoque.

 

  • Le principe de la lutte contre la corruption, une règle transnationale, ayant les caractères d’ordre public, s’est dégagée selon laquelle un contrat obtenu par la corruption de son signataire, qu’il s’agisse de l’organe d’un État ou d’un salarié dans un  contrat  de pur  droit privé,  est  entaché  de  nullité[22],  ou,  à tout  le  moins, n’est pas  susceptible d’exécution forcée[23]. Par ailleurs, les contrats de corruption sont non arbitrables[24]

 

  • Le principe de la liberté contractuelle

  • Le principe de la favor contractus, il s’agit de chercher à sauver le contrat par la modification ou l’adaptation au lieu de la nullité. Ainsi le contrat n'est pas nul du seul fait qu'une partie était dans l'impossibilité de remplir ses obligations ou ne pouvait pas disposer des biens qui en faisaient l'objet. Hardship quand surviennent des événements qui altèrent fondamentalement l'équilibre des prestations, la partie lésée peut demander l'ouverture des négociations qui, si elles n'aboutissent pas, autorisent à saisir le tribunal, ce dernier pouvant soit mettre fin au contrat, soit adapter le contrat en vue d'établir l'équilibre des prestations (clause de Hardship).

Globalement, bien analyser le sujet relatif aux principes généraux du commerce international revient sensiblement à étudier d’une part le processus de leur formation (ce qui a déjà été indiqué ci-dessus) et d’autre part, la portée et les fonctions de ces principes dans le développement ou la résolution des litiges du commerce international. Il faut en effet indiquer comment ces principes sont découverts, comment est-ce qu’ils parviennent à la vie juridique au rang de principe et préciser par la suite quand et comment les arbitres peuvent ou doivent en faire application.

Relativement à ce dernier point, nous verrons que ces principes jouent le rôle de source du DCI. En fonction des situations, ils sont soit source supplétive, soit source directe.

LA VALEUR DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL

Les principes généraux de droit comme source supplétive du commerce international

  • Ils forment une source supplétive parce qu’en général on ne les applique qu’en l’absence du choix de la loi applicable par les contractants et surtout lorsque les parties les ont désignés comme règle applicable[25]. Ils ne doivent donc pas s’appliquer d’office.

 

  • Leur caractère supplétif résulte aussi de ce qu’on y fait recours pour compléter ou interpréter la loi principalement applicable. Ainsi, les juges et les arbitres peuvent faire recours aux PGD à l’occasion d’une interprétation ou pour compléter les clauses incomplètes des parties. (voir aff. SPP c\ République Arabe d’Egypte). Compléter en cas de lacune l’application de la loi étatique choisie (les principes généraux et la lex mercatoria viennent à la rescousse). Voir sentence arbitrale sous l’égide du CIRDI. Dans sa sentence sur le fond du 20 mai 1992, le tribunal arbitral constitué dans l’affaire SPP c\ République arabe d’Egypte, a en effet estimé que si elle devait être retenue à titre de loi choisie par les parties, comme le soutenait la RAE, l’application de la loi égyptienne ne saurait en toute hypothèses être exclusive de l’application des principes du droit international pour en combler les éventuelles lacunes. Poursuivant le raisonnement, le tribunal a estimé que le droit égyptien ne connaissait aucune règle sur la détermination du dies a quo et le calcul des intérêts et qu’il y avait lieu, en conséquence, de puiser la réponse à de telles questions dans le droit international.

 

  • À la réalité lorsque les parties ont fait le choix d’une loi étatique, le recours aux principes généraux doit normalement dépendre de la structure de la loi en question, si elle autorise l’arbitre à appliquer les usages ou pas. De même, dans certains cas, la loi peut avoir un contenu contraire à certains principes, faut-il dans ce cas l’écarter pour appliquer le principe ? Le problème se pose particulièrement lorsque la loi en question prône la nullité, ce qui est contraire au principe de la Favor contractus. « Il est parfois soutenu que les parties n'ayant pu faire le choix, par définition absurde et contraire à leur intention de s'engager dans les liens d'une convention, d'une loi qui conduit à l'invalidation de leur con­trat, il y aurait lieu de ne pas tenir compte, dans la détermina­tion de la loi applicable, d'une clause de choix de loi conduisant à un tel résultat et de procéder, dans cette hypothèse, à une localisation objective »[26]. On est vraiment là dans une controverse. Deux volontés des parties s’opposent. La volonté, présumée, de s’engager dans les liens d’une convention efficace et la volonté, affirmée par le biais d’une clause insérée au contrat, de soumettre leur contrat à une loi dont l’application pourrait déboucher sur l’annulation du contrat. Laquelle faire primer ? Selon la règle de la Favor contractus (règle d’interprétation du contrat), la prise en compte de la première volonté doit inéluctablement conduire à l’inefficacité de la clause de choix de la loi applicable. Dans ce cas, les parties se verront appliquer un principe, conforme à leur volonté (présumée) de départ, mais contraire à leur souhait de se voir appliquer uniquement une loi étatique. Dans ce contexte, le Professeur Gaillard estime que la décision d’écarter la loi qui prône la nullité « méconnaît fondamentalement la réalité de l'intention des parties au moment, seul pertinent, où elles concluent leur convention. Sans doute les parties ont-elles à l'esprit que le contrat dans son ensemble et chaque clause en particulier sont valables et devront être appliqués. Cependant, spécialement lorsqu'elles désignent une loi étatique déterminée pour régir leur convention, les parties entendent également se placer sous la protection générale d'un système juridique auquel elles font confiance, parfois il est vrai sans bien connaître son contenu, pour résoudre toutes les difficultés susceptibles de survenir durant la vie du contrat. Si leur solution passe par l'annulation d'une disposition du contrat (une clause de non concurrence excessive par exemple), voire du contrat tout entier (en cas de lésion par exemple), c'est aussi respecter la volonté des parties que d'annuler la disposition en cause ou le contrat »[27]. Pour conclure, cet auteur soutient qu’en présence d'un choix explicite de la loi applicable, il serait totalement artificiel de prétendre rattacher l'application de règles transnationales à la volonté des parties au seul motif que celles-ci l'auraient accepté en adoptant un règlement d'arbi­trage qui lui-même permet aux arbitres de tenir compte des usages « dans tous les cas » ou en fixant le siège de l'arbitrage dans un pays dont la loi contient une formule analogue. Il est fait interdic­tion aux arbitres de substituer leur propre choix à celui des parties[28].

Par ailleurs, appliquer d’office les principes généraux de droit du commerce international revient à leur donner le caractère de droit dur, pourtant, il n’est pas véritablement discuté qu’il s’agit de règles qui relèvent pour l’essentiel de la catégorie du droit mou. Certes, leur normativité est relativement établie[29] dans la mesure où ils ont été rédigés de manière systématique sous la forme d'un code de portée générale ayant vocation, éventuellement, à s'insérer dans les législations des États[30] ; mais, ils n’ont pas de valeur obligatoire[31]. Ils sont seulement proposés et non imposés[32].

Les principes généraux de droit comme source directe (leur application ne dépend pas d’une règle de conflit)

Aff. Dalico[33] : l’affaire opposait une partie danoise à une partie libyenne à propos d’un contrat de travaux exécutés en Lybie. Les parties avaient soumis le contrat au fond au droit libyen mais fait référence à un document stipulant que les différends susceptibles de les opposer seraient réglés par voie d’arbitrage CCI Paris. L’existence et la validité en la forme de la convention d’arbitrage a ensuite été contestée devant les arbitres puis devant les juridictions françaises. Plutôt que de faire dépendre la validité de la convention d’arbitrage du particularisme de la loi danoise ou de la loi libyenne, les arbitres, puis les juridictions françaises, ont préféré exercé leur contrôle au seul regard des principes généralement admis dans le Commerce international[34]. La jurisprudence affirme ici l’autonomie des règles du commerce international qui ne s’apprécient pas par rapport à une loi étatique. Cette solution permet aussi de dire la lex mercatoria est dotée d’un ordre public qui lui est propre, un ordre public transnational ou réellement international[35] constitué des usages qui seraient véritablement impératifs. « Non seulement ils s'appliqueraient sans référence à la volonté des parties, mais ils s'imposeraient nonobstant toute stipulation contraire »[36].

 

Dr TCHABO SONTANG Hervé Martial,

Chargé de Cours, Droit privé , FSJP - Univ. Dschang



[1] BUREAU, D., Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Paris 11,1992, p. 61.

[2] Cité par Pierre MEYER, ‘’le principe de la bonne foi devant les arbitres du commerce international’’. Mais, l’on peut se demander ce que c’est qu’une nation civilisée. Existe-t-il des nations qui ne soient pas civilisées ? Par ailleurs, faut-il forcément qu’une règle, ou un principe, soit unanimement partagée par toutes ces nations pour pouvoir accéder au grade de principe général du DCI ? Il est quand même permis d’en douter. Quand bien même, un principe serait connu par plusieurs ordres juridiques, il sera rare que le contenu soit identique partout.

[4] E. Loquin, « L'application de règles anationales dans l'arbitrage commercial international», in L'apport de la jurisprudence arbitrale, Publication CCI n° 440/1, 1986.67.

[5]E. Gaillard, op. cit. Cet auteur ajoute : On se gardera par ailleurs de confondre les règles transnationales, ainsi définies, qui constituent des règles matérielles du commerce international de source internatio­nale et le « droit transnational » au sens, très large, où l'entend Jessup, v. Transnational Law, New Haven, 1956. Il est vrai que le terme de principe, qui évoque des normes peu nombreuses et très générales, ne doit pas faire oublier la spécialisation croissante de ces principes, constatée dans la jurisprudence arbitrale. Sur la question v. nos obs. JDI, 1987.160. En ce sens, v. aussi E. Loquin, « La réalité des usages du commerce international », Rev. Générale de Droit Économique, 1989.163, spéc. p. 189 et s.

[6] O. Cachard, Droit du commerce international, 2ème édition, LGDJ, 2011, n° 19.

[7] Sentence rendue en 1971 dans l'affaire CCI no 1939, citée par DERAINS, Y., Rev. Arb.,1973, p. 145.

[8] Voir aff. Eurotunnel.

[9] Emmanuel GAILLARD, op. cit.

[10] Emmanuel GAILLARD, op. cit. L'observation de la jurisprudence arbitrale suffirait à justifier cet intérêt. Sur la question, v. obs. de cet auteur, JDI, 1987.158.

[11] Ibrahim FADLALLAH, ‘’Les principes généraux en matière d'arbitrage international’’, http://www.cedroma.usj.edu.lb/pdf/dencom/fadlallah.pdf

[12] Ibrahim FADLALLAH, op. cit.

[13] V. par exemple la sentence CCI rendue en 1981 dans l’affaire 3327 : J.D.I. 1982, 971, observ. Y. Derains. Sur les règles transnationales dégagées dans ce domaine, v. Emmanuel Gaillard, ‘’Droit applicable au fond du litige’’, D : J.-CI. Dr. int., Fasc. 586-9-1, 1991, no 43.

[14] La mauvaise foi est souvent opposée au créancier qui prétend faire jouer à son profit toute la rigueur de la loi et du contrat. Voir, Pierre MEYER, ‘’le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international’’

[15] Ibrahim FADLALLAH, op. cit.

[16] J. DOMAT, Œuvres complètes, nouvelle édition revue et corrigée par J. REMY, T.I, « Les lois civiles dans leur ordre naturel », Paris, 1835

[17] La mauvaise foi est opposée au créancier qui prétend faire jouer à son profit toute la rigueur de la loi et du contrat

[18] L'acheteur d'une marchandise qui faisait l'objet de livraisons successives ne pouvait, au prétexte d'un retard dans l'une des livraisons, annuler l'ensemble des commandes non encore exécutées (Sentence rendue en 1989 dans l'affaire CCI no 5904, JDI, 1989, p. 1107, obs. A. Alvarez).

[19] Obligation de coopérer entre les parties par exemple

[20] Il est de mauvaise foi de nier ce qui découle du bon sens en s'abritant derrière la lettre du contrat (le lien entre bonne foi et bon sens est souligné par CORNU, Regards sur le Titre III du Livre 111 du Code Civil, Cours DEA droit privé Paris 11, 1976-1977, no 290). Autrement dit, la bonne foi n'est pas à la source de l'obligation; mais la dénégation de l'obligation constitue un comportement de mauvaise foi.

[21] Voir l’article 1134, alinéa 3 CC qui dispose : « Elles [Les conventions] doivent être exécutées de bonne foi ».

[22] Paris, 30 septembre 1993, Rev. Arb. 1994, 359, note Bureau).

[23] Sur la question de savoir si la corruption rend la matière non arbitrable ou si, comme l’estime aujourd’hui à juste titre la doctrine majoritaire, les arbitres doivent retenir leur compétence et constater la nullité de la convention, v. E. Gaillard, << Convention d’arbitrage. Arbitrabilité >>: J.-CI. Dr. int., Fasc. 586-3, 1994, no 51, et, en sens contraire, G. Wetter, << Issues of Corruption Before International Arbitral Tribunals : The Authentic Text and True Meaning of Judge Lagergren’s Award in ICC Case no 11 10 D : 10 Arbitration International 277 (1994).

[24] P. LALIVE, ‘’Ordre public transnational et arbitrage international’’, Rev. arb. 1986. 329; ELKOSHEKI et Ph. LEBOULANGER, ‘’L'arbitre face à la corruption et aux trafics d'influence’’, Rev. arb. 1984. 3.

[25] « Le préambule de chacune des compilations énonce d'ailleurs qu'elles sont applicables lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les principes généraux du droit ou la lex mercatoria ». G. BUSSEUIL, ‘’L’avenir des principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international et des principes européens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ?’’, http://www.glose.org/CEDCACE4.pdf.

[26] Voir E. Gaillard, ‘’La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international’’, op. cit. L'illustration la plus nette de cette position se trouve dans le Restatement 2nd. Conflict of Laws § 187, comment b. Comp. Y. Derains, obs. sous la sentence CCI rendue en 1989 dans l'affaire 5953, JDI, 1990.1056, spéc. v. 1062.

[27] E. Gaillard, ‘’La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international’’, op. cit.

[28] v. par ex. la sentence CCI rendue en 1971 dans l'affaire 1512 JDI, 1974.904, obs. Y. Derains ou la sentence CCI rendue en 1971 dans l'affaire 1581, JDI, 1974.887 obs. Y. Derains.

[29] Droit qualifié de «virtuel» par un auteur. Voir D. MAZEAUD, La commission Lando : le point de vue d'un juriste français, in Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, Société de législation comparée, 2001, p. 181et s.

[30] G. BUSSEUIL, ‘’L’avenir des principes UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international et des principes européens du droit du contrat : du droit mou au droit dur ?’’, http://www.glose.org/CEDCACE4.pdf.

[31] Sur cette notion, voir C. THIBIERGE, Le droit souple, Réflexion sur les textures du droit, R.T.D. civ. 2003, n°3, pp. 599-627 ; Selon cet auteur, le droit souple comprend le droit flou défini par la souplesse de son contenu, le droit doux qui n'a pas ou peu de force obligatoire et le droit mou qui a pas ou peu de force contraignante ; sur la notion de droit mou, voir également P. DEUMIER, Le droit spontané, Préface J-M Jacquet, Economica, 2002, 477 pp, spé. n° 276. Le droit mou semble équivalent à la notion anglo-saxonne de « soft law » ; H. MUIR- WATT parle le « nouveau soft law européen » in Analyse économique et perspective solidariste, La nouvelle crise du contrat, C. JAMIN et D. MAZEAUD (dir.), 2003, p. 185.

[32] M. FONTAINE, Du droit « mou » impératif?, in Mélanges Barthélémy MERCADAL, Lefebvre, 2002, p.

159 et s.

[33] Civ. 1re, 20 déc. 1993, Comité populaire de la municipalité de Khoms c. Soc. Dalico Contractors, Rev. crit. DIP 1994, p. 663, note P. Mayer. Par cet arrêt, la Cour de Cassation française approuve l’idée selon laquelle les arbitres puissent, sans y être autorisés par les parties, appliquer directement un principe du commerce international. En l’espèce, il s’agissait du principe de l’indépendance de la clause d’arbitrage.

[34] V. Cass. 1“ civ., 20 déc. 1993, Dalico :Rev. arb. 1994, 116, note crit. H. Gaudemet- Tallon ; Rev. crit. DIP 1994, 663, note crit. P. Mayer ; J.D.Z. 1994, 432, note approb. E. Gaillard et p. 690, note approb. E. Loquin.

[35] P. LALIVE, ‘’Ordre public transnational et arbitrage international’’, Rev. arb. 1986. 329

[36] P. LALIVE, article préc. ; ELKOSHEKI et Ph. LEBOULANGER, L'arbitre face à la corruption et aux trafics d'influence, Rev. arb. 1984. 3).



19/06/2016
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