L’ÉTAT, ACTEUR DU COMMERCE INTERNATIONAL

Dans le commerce international, l’État joue un double rôle. Il organise ou participe à l’organisation du commerce international (organisateur du commerce international) et aussi, il utilise le commerce international, mieux, il participe aux transactions internationales (opérateur du commerce international). De par la définition du commerce international, il apparaît que cette notion ne se comprend qu’en référence aux États. Il n’y a de commerce international que lorsque les activités économiques mettent en jeu les économies de deux ou plusieurs États. Donc, l’un des critères du commerce international c’est l’implication des économies d’au moins deux États.

·        L’État comme organisateur du commerce international (à ce titre il est législateur, juge, voire promoteur)

Comme organisateur du commerce international, l’État participe à l’élaboration des règles, en veillant, le cas échéant, que son comportement cadre avec ses engagements internationaux au rang desquels celui de se conformer aux exigences de l’OMC. Nous n’oublions certainement pas que les règles qui encadrent le commerce international sont de sources composites. Elles ont soit une origine étatique (l’État légifère seul), interétatique (l’État légifère en collaboration avec d’autres États) ou privée (cas des Principes d’UNIDROIT).

-          L’action de l’État peut donc consister en une action unilatérale ou collective :

• Action unilatérale : l’État légifère seul à travers les codes du commerce international, les codes de l’arbitrage international[1], les codes ou chartes d’investissement, la définition de la compétence internationale de ses juridictions, etc.
• Action collective : l’État participe aux cycles de négociations collectives de l’OMC, l’État signe des Traités et les Conventions[2], etc.

-          L’assujettissement de l’État aux règles du commerce international[3] : dans son action concernant le commerce international, l’État est tenu de se conformer à un certain nombre des règles et principes énoncés au plan international, notamment par l’OMC. Ces règles sont, entre autres, le principe du traitement national[4], la clause de la nation la plus favorisée[5]. Par ailleurs, L’État s’engage à ne point adopter des mesures discriminatoires ou protectionnistes, à lutter contre le dumping. Mais, les États ne sont pas toujours en règle avec les principes édictés par l’OMC. Par des pratiques de subventions, les États influencent généralement, et à leur avantage, le cours des échanges mondiaux.

Autre pratique : la manipulation des taux de change.

-          État, promoteur du commerce international : de plus en plus, on observe que des États se lancent dans des campagnes d’attractivité des investissements étrangers[6] ou de soutien aux campagnes internationales de leurs entreprises[7].

·        L’État comme opérateur du commerce international

Comme opérateur du commerce international (l’État réalise des opérations du commerce international : achat de biens, marchés publics internationaux, etc), l’État est, en général, assimilé à un contractant ordinaire. En tant que tel, l’État est en principe soumis aux règles du commerce international. Mais cependant, si l’État est un acteur, il n’en demeure pas moins un acteur singulier. Ainsi, il bénéficie souvent d’un statut particulier qui le prédispose à jouir de certaines prérogatives. Mais aussi,  il faut relever que ces prérogatives dont bénéficie l’État n’empêchent pas, volontairement ou non, qu’il soit en principe, traité sur un pied d’égalité avec ses partenaires non étatiques. Il ne faut sûrement pas oublier que l’un des principes généraux du commerce international, et surtout de l’arbitrage international est celui de l’égalité des cocontractants. D’ailleurs, l’une des vocations du CIRDI[8] consiste à traiter sur un pied d’égalité l’État et les investisseurs étrangers[9]. Mais, il faut garder à l’esprit qu’en certaines circonstances, le principe de l’égalité vise plutôt à protéger l’État. Tel fût notamment le cas lorsqu’une sentence arbitrale internationale a été annulée par la Cour de cassation française parce qu’elle favorisait injustement le cocontractant de l’État camerounais[10]. Plus récemment encore, la CCJA a annulé une sentence arbitrale rendue en fraude aux intérêts d’un État[11].

Le statut particulier dont jouit l’État se manifeste essentiellement à travers le régime des immunités qui lui profitent.

-          Le régime des immunités : en principe, l’État bénéficie dans le commerce international d’une certaine protection. L’État, étant une souveraineté, mérite un respect auprès des autres souverainetés. C’est sur ce fondement que la jurisprudence française arrêté la position selon laquelle « l’égalité et l’indépendance des États fait obstacle à ce que l’un d’entre eux s’érige en juge d’un autre » ^[12]. Il s’agit par ailleurs d’un principe fondamental du droit international rappelé expressément par la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens (New-York, 2 décembre 2004) dont le préambule précise que « les immunités juridictionnelles des États et de leurs biens procèdent d’un principe généralement accepté du droit international coutumier ».

-          En principe donc, l’État et ses biens ne doivent donc pas faire l’objet de mesures d’exécution forcée à l’international. Il s’agit notamment d’éviter de paralyser son fonctionnement. Ce principe, en ce qui concerne l’assujettissement à une juridiction étrangère, a été posé pour la première fois par la Cour de cassation française dans la décision déjà évoquée ci-dessus en ces termes : « un gouvernement ne peut être soumis, pour les engagements qu'il contracte, à la juridiction d'un État étranger »^[13]. Pour la Cour européenne des droits de l’Homme, « l'octroi de l'immunité souveraine à un Etat dans une procédure civile poursuit le but légitime d'observer le droit international afin de favoriser la courtoisie et les bonnes relations entre Etats grâce au respect de la souveraineté d'un autre État »[14].

Cette protection se traduit par deux institutions à savoir l’immunité de juridiction[15] et l’immunité d’exécution[16]. En réalité, ces deux immunités relèvent de régimes juridiques différents. Parce que la limitation de l’immunité d’exécution risque davantage de porter atteinte à la souveraineté de l’État, la jurisprudence l’a, dans un premier temps, qualifiée d’absolue[17], alors même qu’elle admettait le caractère relatif de l’immunité de juridiction.

Pour jouir de l’immunité, le principe est que l’État doit s’être cantonné, et les biens visés doivent être affectés, aux activités de souveraineté ou de service public[18]. Autrement dit, comme le rappelle la Cour de cassation française, « les États étrangers bénéficient de l’immunité de juridiction lorsque l’acte qui donne lieu au litige participe, par sa nature ou sa finalité, à l’exercice de la souveraineté de ces États et n’est donc pas un acte de gestion »[19]. Cette haute juridiction avait déjà auparavant précisé que : « l'immunité d'exécution dont jouissent par principe les États étrangers peut être écartée si les biens saisis étaient affectés à l'activité économique ou commerciale relevant du droit privé qui donne lieu à la demande en justice »[20]. Cependant, un État peut renoncer à se prévaloir de l’immunité d’exécution. Contrairement à la renonciation à l’immunité de juridiction qui peut être tacite et se déduire par exemple de la signature d’une convention d’arbitrage ou par l’insertion dans le contrat d’une clause d’élection du for ; la renonciation à l’immunité d’exécution doit être expresse. Ainsi, elle ne saurait être déduite de la seule acceptation par l’État d’une clause de juridiction ou d’une clause d’arbitrage. Selon un auteur, il faut, en plus de telles clauses, « rechercher des indices supplémentaires pour conclure à une renonciation à l'immunité d'exécution »[21]. À titre d’illustration de cette méthode indiciaire, la Cour de cassation française a décidé que, vaut renonciation à l’immunité d’exécution l’engagement souscrit par un État, à travers la clause d’arbitrage, à exécuter la sentence à intervenir dans les termes d’un règlement d’arbitrage, lequel impose aux parties une exécution de bonne foi des sentences prononcées[22]. Même si la position consistant à ne pas directement voir dans une clause de juridiction ou d’arbitrage une renonciation automatique à l’immunité d’exécution procède, selon un auteur, « d'un raisonnement ambigu ou à tout le moins largement hypocrite, et surtout politique »[23], il faut préciser qu’elle se justifie par « l'atteinte grave à la souveraineté de l'État étranger résultant des mesures de dessaisissement ordonnées sur ses biens »[24].

Dans certaines législations, notamment celle française[25], le caractère exprès ne suffit pas et il faut en plus que la renonciation résulte d’un acte spécial, condition que ne remplit pas une la lettre d’engagement d’un ministre en charge des finances de l’État concerné[26]. Preuve que l’immunité d’exécution est une institution indispensable aux relations diplomatiques entre États, la Cour de cassation française a, dans une affaire portée devant elle, appliqué de façon rétroactive une loi pour valider l’immunité d’exécution invoquée par une personne morale de droit public[27].

Quand bien-même, la renonciation aura rempli les conditions de sa validité, sa portée sera très souvent limitée. À l’occasion de l’un des épisodes de l’Affaire Noga[28], la Cour d’appel de Paris a décidé que « la renonciation [à l’immunité d’exécution][29] n'empêchait pas d'invoquer l'immunité diplomatique ». Une telle vue a finalement pour conséquence de priver cette renonciation d’effet, car il est évident que l’immunité diplomatique intègre l’immunité d’exécution et, renoncer à l’immunité d’exécution pour invoquer par la suite l’immunité diplomatique relève normalement d’une démarche déloyale puisque finalement on ne renonce à rien.

Au sujet de l’immunité d’exécution, il est important de comprendre le critère de sa mise en œuvre. En effet, c’est la nature de la destination des biens qui détermine leur saisissabilité ou non. Ainsi, la créance à beau naître d’une activité commerciale effectuée par l’État ou toute autre personne morale de droit public[30], son exécution ne peut être poursuivie sur des biens affectés à une mission diplomatique. En revanche, une créance à beau naître du fait d’une mission régalienne de l’État, son exécution peut être poursuivie sur des biens affectés à une activité relevant du droit privé[31]. Donc, l’immunité d’exécution ne peut prospérer que si le bien visé est affecté à une mission de service public.

-          La validité des conventions d’arbitrage signées par un État : l’autonomie des règles du commerce international fait que, même si sur le plan interne, un État est soustrait de l’arbitrage ou des modes de justice privée, une fois sur la scène internationale, le principe pacta sunt servanda impose qu’on soumette l’État à l’arbitrage dès lors que celui-ci a signé une convention d’arbitrage. La validité d’une telle clause ne doit jamais être interprétée par rapport à la loi d’un État, mais selon les principes généraux du commerce international, notamment le principe de bonne foi. Ainsi, « un État ne peut, de bonne foi, signer une clause compromissoire, puis se retrancher derrière sa propre législation pour en soutenir l'inefficacité »[32]. Cette solution est aussi la conséquence du principe de l’autonomie de la convention d’arbitrage. L’acte uniforme de l’OHADA sur le droit de l’arbitrage a définitivement résolu ce problème en disposant en l’alinéa 2 de son article 2 que « Les États, les autres collectivités publiques territoriales, les établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent également être parties à un arbitrage, quelle que soit la nature juridique du contrat , sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l'arbitrabilité d'un différend, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d'arbitrage ».

-          Le principe de l’égalité des acteurs du commerce international : si sur le plan interne, les États, lorsqu’ils sont parties à un contrat, peuvent résilier celui-ci même de façon unilatérale, il faut relever que sur le plan international, les États, sous réserve de certaines prérogatives de souveraineté internationale, sont en général traités sur un pied d’égalité. Ce comportement (rupture unilatérale) constituerait dans le commerce international l’estoppel[33] (voir Aff. Dalico, République danoise V. République Libyenne au sujet d’une convention d’arbitrage consentie par la Libye et ensuite contestée)[34].

-          En tant qu’opérateur du commerce international, bien que bénéficiant de quelques privilèges, l’État, tout comme son cocontractant, est aussi tenu à des obligations. Ainsi, constituerait une mauvaise foi de sa part, la soumission d’un litige à l’arbitrage et la multiplication des obstacles à l’exécution de la sentence qui en est issue si elle lui est défavorable. On attend donc de l’État, au moins au nom du principe de la bonne foi, qu’il exécute spontanément les sentences arbitrales mettant fin aux procédures auxquelles il a été partie. Cette exigence d’exécution spontanée est même consacrée dans le système du CIRDI^[35]. Dans ce système, deux facteurs au moins pourraient encourager les États à une exécution spontanée : « un facteur de réputation des États auprès de leurs bailleurs de fonds. Le CIRDI étant une institution membre du groupe de la Banque Mondiale^[36], les États contractants de la Convention de Washington qui dépendent financièrement des interventions de ce groupe sont naturellement incités à exécuter les sentences rendues par les tribunaux CIRDI. En second lieu, un facteur de réputation dans la communauté des États. A défaut d'exécution d'une sentence CIRDI, un État est susceptible d'être attrait devant la Cour internationale de Justice par l'État d'origine de l'investisseur^[37] »[38].