LES MÉCANISMES DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS RELATIFS AU COMMERCE INTERNATIONAL ET NOTAMMENT AU SYSTÈME DE L’OMC

Traiter ce thème consiste à répondre aux deux principales questions que sont : qui saisir en cas de litiges concernant le commerce international ? Quelles règles appliquer en cas de litiges du commerce international ?

Si ces deux questions sont bien développées, leurs réponses trancheront aussi sans doute les interrogations liées aux différents mécanismes pouvant être mis en œuvre (politiques, juridictionnels, conventionnels) et les recours possibles, les procédures, les modes de règlement (juridictions étatiques, internationales ou conventionnelles).

Au préalable, il faudra commencer par dégager et bien définir la notion de litige ou de différend du commerce international. À ce titre, un différend peut être vu comme un désaccord résultant d’une opposition d’opinions ou d’intérêts entre des personnes. Pour qu’un désaccord soit qualifié de différend, il faut qu’il ne soit pas susceptible d’un règlement amiable entre les protagonistes, qu’il exige alors l’intervention d’une tierce personne ou d’une instance de règlement. Un différend peut relever de plusieurs ordres. Il peut, par exemple, être juridique ou politique[1].

Dans le commerce international, le règlement des différends obéit à des régimes variables. On y distingue en général, trois mécanismes de règlement des différends : le mécanisme conventionnel basé sur l’arbitrage international, le mécanisme classique fondé la compétence des juridictions étatiques et les mécanismes institutionnels à l’instar de celui en vigueur dans le système de l’OMC.

Le système en vigueur au sein de l’OMC, bien qu’abordé lors du premier thème mérite que ses traits principaux soient soulignés. L’on insistera sur les deux autres mécanismes.

• Le règlement des différends dans le système de l’OMC (système global de résolution des différends)

Dans le système de l’OMC, le règlement des différends relève de la compétence d’un organe précis, c’est l’Organe de Règlement des Différends (ORD). Cet organe est chargé d’administrer les règles et procédures du règlement des différends portant sur l’application des règles issues des accords de l’OMC[2]. Cet organe joue un rôle prépondérant dans le système multilatéral de l’OMC dans la mesure où sa compétence est obligatoire et exclusive sur les questions de l’OMC[3].

• Identification les questions qui peuvent être portées à l’attention de cet organe: cet organe n’a pour rôle que de faciliter et de veiller à la mise en œuvre effective des règles prévues dans le droit de l’OMC[4] . Il ne s’agit pas d’un organe à compétence infinie. Sa compétence se limite au seul droit de l’OMC[5]. Ainsi, il est notamment compétent en cas d’atteinte présumée à des intérêts légaux et économiques d’un État membre : dans une affaire, précisément le panel « Etats-Unis  -  Chemisiers   »,  l’Organe  d’appel a fait observer que « dans  le  cas  où  un  Membre  considérerait  que  ses  avantages  se  trouvent  annulés  ou compromis du fait des circonstances indiquées à l'article XXIII, il peut alors recourir au mécanisme de règlement des différends»[6]. Donc, dès qu’un État membre pense que la mesure prise par un autre membre menace ses intérêts économiques, il peut déjà saisir les organes de l’OMC. Il en est notamment ainsi lorsqu’un État voit ses entreprises défavorisées à cause des subventions accordées par d’autres États à leur entreprise, entravant ainsi le jeu d’une concurrence saine[7]. Donc, les États sont libres de décider d’agir ou non ; mais, l’Organe d’appel, interprétant l’article 3.7 du mémorandum, estime « qu'un Membre devrait faire preuve d'une grande discipline pour décider si une action serait "utile"»[8].

En revanche, contrairement à l’exigence processuelle d’un intérêt réel et légitime pour agir, dans l’affaire « Corée – Produits laitiers », le groupe spécial a rejeté l’idée qu’un Membre doive faire la preuve d’une atteinte à ses intérêts économiques ou juridiques pour déclencher une procédure de règlement des différends[9]. C’est aussi là l’originalité de ce mécanisme juridictionnel qui peut être déclenché sans que le demandeur justifie d’un intérêt[10], ce qui peut conduire à qualifier ce contentieux d’objectif.

La limitation du champ de la compétence matérielle de l’ORD a évidemment comme conséquence, que certaines questions, bien qu’intimement liées aux échanges commerciaux mondiaux, ne sont cependant pas justiciables de cette juridiction. La question des Droits de l’homme par exemple est exclue du raisonnement de l’ORD. Ainsi, l’ORD ne peut nullement prononcer la nullité d’une règle de l’OMC pour cause d’incompatibilité avec les droits de l’homme. En revanche, et conformément au mandat qui est le sien, l’ORD a plutôt seulement tendance à recommander aux États la mise en œuvre effective des règles de l’OMC. En effet, selon cet auteur, la responsabilité  d’un Membre de l’OMC ayant violé les droits de l’homme peut être engagée, mais sa mise en application n’appartient pas aux organes juridictionnels de l’OMC.

Cependant, une bonne lecture et une bonne application des textes de l’OMC peuvent produire un effet positif sur le comportement des États  membres vis-à-vis des questions liées aux Droits de l’homme[11]. 

• Appréciation du mécanisme : la procédure de règlement des différends devant l’ORD se déroule en deux principales phases : l’une conciliatoire et l’autre juridictionnelle[12]. Il faut notamment relever la célérité[13] qui fait la spécificité du mécanisme juridictionnel de l’OMC.  Aussi la procédure est en général caractérisée par l’exigence de confidentialité[14].

 Les parties peuvent, dans le cadre du système de règlement des différends de l’OMC, décider de soumettre leurs litiges aux bons offices, à la conciliation ou à la médiation[15]. Ces procédures pourront être demandées à tout moment par l'une des parties à un différend.  Elles pourront commencer à tout moment, et, il pourra y être mis fin à tout moment.  Lorsqu'il aura été mis fin aux procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation, une partie plaignante pourra demander l'établissement d'un groupe spécial. Ces procédures alternatives sont efficaces dans la mesure où elles permettent aux États de parvenir aux solutions mutuellement acceptables sans se les faire imposer par une décision du groupe spécial. Le charme de ces procédures (bons offices, conciliation et médiation) est efficace, et, sur les 400 affaires portées à l’ORD entre 1995 et 2011, « moins de la moitié des différends ont abouti à l'établissement de groupes spéciaux. Beaucoup ont été résolus grâce à des discussions entre les parties et n'ont jamais atteint le stade du groupe spécial »[16]. Ces procédures sont aussi un facteur de désengorgement des instances contentieuses.

Aussi, selon l’art. 25 du Mémorandum, les parties peuvent, toujours dans le cadre du système de règlement des différends de l’OMC, soumettre, par accord mutuel, leur différend à l’arbitrage.

Règle de délibération : Le mécanisme de règlement des différends de l’OMC fonctionne sur le principe de  consensus renversé (appelé aussi consensus négatif). Selon l’art. 4, al. 4 du  mémorandum, « Dans les cas où les règles et procédures du présent mémorandum d'accord prévoient que l'ORD doit prendre une décision, celui-ci le fera par consensus ». Ainsi, L'ORD sera réputé avoir pris une décision par consensus sur une question dont il a été saisi si aucun Membre, présent à la réunion de l'ORD au cours de laquelle la décision est prise, ne s'oppose formellement à la décision proposée.

Grâce à cette technique, de nombreuses étapes procédurales ont lieu de manière automatique, dans des délais prédéterminés. Suite à une demande, le groupe spécial sera établi, les rapports du groupe spécial et de l’Organe d’appel seront adoptés par l’ORD^[17] (composé de tous les Membres de l’OMC), et des mesures de rétorsion seront autorisées. La procédure de règlement  du différend doit être entièrement achevée dans un délai de 9 mois[18] au cas où il n’a pas été fait appel ou de 12 mois au cas où l’appel a été interjeté[19]. Cependant, ces délais peuvent faire l’objet de suspension, mais la durée de la suspension ne peut dépasser douze mois[20]. En cas de suspension, la durée de la suspension sera ajoutée aux périodes susmentionnées[21]. Au final, au maximum le groupe spécial doit se prononcer dans le délai de 21 mois et le cas échéant, l’organe d’appel dispose de 3 mois de plus. En général les groupes spéciaux et l’Organe d’appel respectent les délais pré déterminés.

Après la procédure juridictionnelle, si une mise en œuvre immédiate s’avère impossible, on accorde à la partie perdante un «délai  raisonnable de mise en œuvre»[22], qui varie entre 8 et 15 mois. À l’expiration de ce délai, s’il y a désaccord quant à la compatibilité avec le droit de l’OMC de la mesure de mise en œuvre, les parties doivent retourner devant le groupe spécial et l’Organe d’appel avant que des sanctions puissent être autorisées par l’ORD. En cela, on s’aperçoit que les sanctions n’interviennent qu’en dernier recours.

Une  procédure  d’arbitrage rapide est également disponible si les parties ne sont pas d’accord sur le niveau des mesures de rétorsion à appliquer. Comparé à n’importe quelle autre procédure juridictionnelle internationale, ce mécanisme est efficace, et il est à présent très difficile, pour une partie, de le « bloquer » longtemps. Les Membres de l’OMC le trouvent très pratique et en font bon usage.

Ce système de règlement est généralement présenté comme étant très efficace et très rapide[23]. Très souvent, la seule menace de porter plainte à l’OMC amène les États concernés à signer un accord amiable en vue de régler le différend. Le GATT ne disposait pas d’un tel organe, mais, des auteurs relèvent que le fait d’entretenir de façon permanente des négociations avait pour effet d’amener les États à se conformer aux règles de peur de perdre leur crédibilité lors des négociations suivantes^[24].

-       Les sanctions applicables (rétorsion économique) : La principale sanction ici c’est la condamnation au retrait des mesures jugées incompatibles avec les règles de l’OMC. Cependant, le retrait immédiat de telles mesures peut s’avérer irréalisable, dans ce cas et à titre temporaire, des compensations peuvent être décidées au profit de la victime[25].

L’EFFICACITÉ DU SYSTÈME DE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS DE L’OMC

• Ce système n’a pour rôle que de faciliter et de veiller à la mise en œuvre effective des règles prévues dans le droit de l’OMC. Tel qu’il est organisé, l’objectif déclaré peut-il être atteint ?
• Ce qui est recherché dans ce sujet, ce n’est pas de présenter le système de règlement de différends de l’OMC tel qu’organisé autour de l’ORD. Mais,  il s'agit surtout d’analyser et d’apprécier ce système, sa structuration, ses caractères, ses procédures, les sanctions pouvant être prononcées, les mesures assurant l'exécution des sanctions prononcées.
• Un système de règlement de différends n’est efficace que s’il permet de régler effectivement les différends nés, dans un délai raisonnable, et selon une procédure transparente débouchant sur une décision objective, obligatoire et exécutoire. C’est sans doute aussi un système qui permet de concilier la rigueur des règles de droit avec des considérations d’équité.
• S’agissant du système de l’OMC, on va d’abord se rendre compte qu’il s’applique aux États. En cela, il est clair que le problème de souveraineté est déjà une difficulté. Une autre difficulté se situe au niveau où les différends accords de l'OMC présentent en général des liens avec plusieurs disciplines ou secteur d’activités à la fois, ce qui exige des expertises et des compétences multiples de la part des membres des différents panels. C’est à l’épreuve de ces difficultés que l’on peut tenter d’évaluer l’efficacité du système de l’ORD-OMC.
• Au fond, il apparait que ce système a pris conscience des défis qu’il doit surmonter et a adopté une approche originale pour les relever. Cela s’observe tant dans l’organisation de la procédure que dans la démarche juridictionnelle.

D’où on peut organiser les idées de la façon suivante :

-         UNE EFFICACITE RECHERCHEE DANS L’ORGANISATION DE LA PROCEDURE

L’organisation de cette procédure présente des caractères qui peuvent contribuer à l’efficacité de ce système :

• Caractères de la procédure

La célérité : Selon l’article 3.3 du Mémorandum d’accord, le souci de célérité est fondamental dans le système de règlement des litiges de l’OMC. Ce texte dispose : « Le règlement rapide de toute situation dans laquelle un Membre considère qu'un avantage résultant pour lui directement ou indirectement des accords visés se trouve compromis par des mesures prises par un autre Membre est indispensable au bon fonctionnement de l'OMC et à l'existence d'un juste équilibre entre les droits et les obligations des Membres ». Dans cette logique, des délais impératifs sont imposés aux organes en charge du contentieux (Groupe spécial et Organe d’appel). Dans la pratique, on observe que « la durée moyenne d'une procédure de groupe spécial est de dix mois »[26]. Dans les autres organisations internationales, ou même dans les tribunaux nationaux, une procédure peut durer deux à cinq ans. Un auteur relève que le système de l’ORD « se veut efficace pour mettre fin rapidement à la violation d’accords de commerce internationaux »[27].

• La confidentialité : « Les délibérations des groupes spéciaux seront confidentielles » cf. art. 14.1. Aussi, selon l’art. 5.2 « Les procédures de bons offices, de conciliation et de médiation et, en particulier, la position adoptée par les parties au différend au cours de ces procédures seront confidentielles ». Les audiences sont confidentielles, non publiques.
• L’exclusivité de la compétence de l’ORD : cette exclusivité participe de l’efficacité du système dans la mesure où, tous les litiges concernant les règles de l’OMC étant connus par un seul organe, il est plus facile de dégager une jurisprudence harmonisée, contribuant davantage à la transparence des règles. Cette exclusivité est renforcée par le caractère obligatoire de la compétence de l’ORD. En effet, en cas de plainte, aucune des parties (État membre de l’OMC) ne peut refuser la procédure.
• Concernant l’accessibilité : on doit observer à ce niveau que le coût et la complexité de la procédure et les rapports de force économiques ont pour conséquence que ce sont, la plupart du temps, les grandes puissances économiques qui recourent à l’ORD. Ainsi, les Etats-Unis et l'Union européenne, impliqués dans 60 % des panels, sont les plus gros utilisateurs du système[28]. Mais les pays en développement font progressivement confiance à l’ORD. « Ils ont compris que c'était une arme pour obliger les puissants à se plier aux règles. Un instrument unique dans le droit international »[29]. Le Brésil s’est notamment attaqué avec succès à deux des principaux dossiers politiques du commerce international : les subventions américaines au coton et les aides européennes au sucre. « Nous avons des droits. Si nous ne les faisons pas valoir, nous sommes en position de faiblesse dans les négociations », explique Clodoaldo Hugueney[30], mettant ainsi en lumière à quel point l'utilisation de l'ORD peut être efficace.

-       UNE EFFICACITE RECHERCHEE DANS LA DEMARCHE JURIDICTIONNELLE

• La prise en compte du caractère transversal des litiges du commerce international : les trois (03) membres du panel (groupe spécial) ne sont pas forcément des juristes. Le droit n’est pas toujours mieux armé pour dicter la solution la plus appropriée à une affaire du commerce international, la dimension économique est toujours très importante.
• La recherche préalable de la conciliation : L’objectif de ce système n’est pas forcément de sanctionner. C’est pourquoi une grande place est donnée à la conciliation. Selon ce mémorandum d’accord, « …Le but du mécanisme de règlement des différends est d'arriver à une solution positive des différends.  Une solution mutuellement acceptable pour les parties et compatible avec les accords visés est nettement préférable.  En l'absence d'une solution mutuellement convenue, le mécanisme de règlement des différends a habituellement pour objectif premier d'obtenir le retrait des mesures en cause, s'il est constaté qu'elles sont incompatibles avec les dispositions de l'un des accords visés » (cf. art. 3.7).
• L’institution du double degré de juridiction : les décisions du groupe spécial peuvent faire l’objet d’un appel devant l’Organe d’appel. Il faut préciser que l’organe d’appel, constitué exclusivement 7 membres,  juristes, ne connait que des question de droit ; ce qui fait dire que l’appel dans ce système s’apparente à « un recours en cassation »[31]. Dans sept cas sur dix, le perdant fait appel[32].
• Aussi, les rapports des instances de résolution sont adoptés par l’ORD selon le mécanisme de consensus renversé. Ce qui signifie que la sanction définitive doit refléter la position consensuelle de tous les membres de l’OMC. L’efficacité de ce mode de délibération se situe aussi au niveau où les parties au différend ne peuvent s'opposer ni à l'adoption des conclusions du panel ni à celles de l'organe d'appel[33].
• La mise en œuvre de la sanction : les États sanctionnés doivent se conformer aux décisions prises. Un délai peut leur être accordé, passer ce délai, ils s’exposent aux mesures de rétorsion autorisées par l’ORD. Principe de la légalité des sanctions : « L'ORD n'autorisera pas la suspension de concessions ou d'autres obligations si un accord visé interdit une telle suspension » (art. 22, al. 5 Mémorandum). Heureusement, on n’en arrive au niveau de l’application des sanctions que très rarement. En effet, des 400 affaires portées à l’OMC entre 1995 et 2011, « Plus de 90 pour cent des décisions ont été respectées par les pays défendeurs, et moins de 4 pour cent ont abouti à des sanctions de la part des pays plaignants »[34]. Un constat fait en 2005 établit que « jusqu'à présent, sept plaintes seulement ont donné lieu à des sanctions, notamment sur le boeuf aux hormones, la banane, le FSC [un dispositif fiscal américain controversé] et le coton. Mais, évidemment, ce sont celles où la mise en conformité est la plus douloureuse »[35]. C’est donc un système de règlement efficace parce qu’accepté par ses justiciables.

Au final, l’efficacité de ce système se traduit essentiellement par le fait qu’il permet effectivement aux États de soumettre leurs différends commerciaux à une instance crédible et qu’en conséquence, ils acceptent la légitimité des décisions qui seront prononcées, s’engagent à les exécuter, toutes choses qui, dans une certaine mesure, diminuent les risques de guerre entre les États. Ce n’est pas innocemment qu’un tel système a été imaginé au lendemain de la 2^nde guerre mondiale, c’était aussi pour pouvoir gérer pacifiquement les différends et éviter que la guerre ne recommence.