Les petites notes

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LE RÉGIME JURIDIQUE DU SECRET BANCAIRE EN DROIT POSITIF CAMEROUNAIS

LE RÉGIME JURIDIQUE DU SECRET BANCAIRE EN DROIT POSITIF CAMEROUNAIS

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Juridis périodique, n° 81, janvier-mars 2010, pp. 47-60.

 

PLAN

 

I-        LA CONECRATION DU SECRET BANCAIRE  

A-   L’extension de la sphère des débiteurs du secret bancaire 

1-    L’élargissement du critère du  lien juridique

a-     Le critère du lien juridique 

b-    Le dépassement du critère de lien juridique 

2-    L’élargissement du critère de l’intention 

a-     L’exigence de l’intention dans l’infraction proprement dite de violation du secret bancaire 

b-    La dilution de l’intention dans l’infraction assimilée de violation du secret bancaire  

B-   L’extension de la sphère des informations protégées et des comportements réprimés 

II-       LA MAÎTRISE DU SECRET BANCAIRE  

A- L’exigence d’une collaboration des établissements de crédit

1-    La contribution aux enquêtes 

2-    La dénonciation des opérations suspectes

3-    Les sanctions consacrées

B-   Les suites de la collaboration des établissements de crédit

1-    L’exonération des établissements de crédit 

2-    L’engagement éventuel de la responsabilité civile de l’Etat

 

Introduction


       La crise financière qui a débuté au cours de l’année 2008 a remis à l’ordre du jour la problématique du secret bancaire. Les Etats développés se sont ligués comme un seul homme pour exiger la fin de ce qu’ils considèrent comme étant l’une des causes principales de ce désastre économique[1]. La crise a entraîné des dépenses colossales, les caisses se vont vidées et dès lors, il est devenu nécessaire de se retourner sur l’actuel modèle du capitalisme pour le repenser dans un sens plus humanisant[2]. Le secret bancaire est alors entré dans une phase de crise. L’un des traits marquants de cette crise est sans doute l’action du juge de Californie qui a enjoint à la banque Suisse UBS de dénoncer ses clients de nationalité américaine[3]. Mais, en réalité, cette action audacieuse semble s’être inspirée d’un précédent[4]. Désormais, c’est toute l’Europe qui veut la mort du secret bancaire[5] et surtout des Etats comme l’Angleterre qui brille aussi par un déficit de transparence en matière fiscale[6].

Le secret bancaire consiste en l’obligation de confidentialité à laquelle sont tenus les établissements de crédit[7] par rapport aux actes, faits et informations concernant leurs clients, et dont ils ont connaissance dans l’exercice de leur profession[8].  C’est une institution qui ne fait pas l’unanimité à cause de certains griefs qu’on lui oppose, lesquels s’expriment de façon diverse en fonction du lieu où on se trouve. Si l’Occident se plaint à cause de l’évasion fiscale qu’il favorise au profit des banques offshores, l’Afrique quant à elle souffre surtout des détournements qu’il facilité au profit de ses dirigeants et au détriment des projets et efforts de développement. Face à cette crise du secret bancaire, notre première interrogation a été celle de savoir si l’Afrique pouvait aussi exploiter les brèches ouvertes par la justice américaine dans le secteur bancaire suisse pour obtenir le rapatriement des fonds détournés pas les dirigeants décédés[9] ou encore en poste. Nous sommes quelque peu pessimiste au regard du contexte différent dans lequel se trouve l’Afrique[10]. Ce pessimisme ne doit nullement empêcher les autorités africaines, si elles souhaitent vraiment prévenir toutes les utilisations illicites du secret bancaire, de commencer par bien le réglementer sur leurs territoires[11].

Peut-on vivre sans secret bancaire ? C’est cette question qui se pose en toile de fond de tous les débats qui se tiennent actuellement dans le monde autour des experts de finance, de droit et d’économie. Institution fondamentale du droit bancaire, le secret bancaire est enraciné dans l’histoire et de façon très noble. Il a servi selon une certaine version de l’histoire à la protection des juifs pendant le Nazisme[12] et des protestants persécutés en France après la Réforme. Le secret bancaire est généralement perçu comme un droit fondamental du citoyen. Il permet à l’individu d’avoir un peu d’intimité dans un monde où la confiance devient un risque démesuré[13]. En ce sens, il jouit du statut de garant de la sphère privée économique des citoyens. Ainsi, il faut assurer aux citoyens la possibilité de se protéger contre les indiscrétions des autres et même des autorités[14]. Mais, seulement cette position n’est pas unanimement partagée. L’idée selon laquelle le secret bancaire est une aberration n’est pas moins affirmée. Les partisans de cette position soutiennent en effet que la plupart des désastres économiques et sociaux ne sont favorisés que par le secret bancaire. Cette position ne manque pas de pertinence[15].

Face à ces deux perceptions du secret bancaire, les législateurs sont généralement tentés de choisir une position. Pour les paradis fiscaux, le secret bancaire est d’un enjeu inégalé : il attire la clientèle, il est source d’emplois, il ravitaille le fisc, il fait vivre le tourisme… donc, même contre vents et marées, il mérite une protection[16] « non négociable »[17]. Pour des Etats militant pour une transparence financière, il faut éradiquer le secret bancaire. Cependant, l’analyse fait ressortir qu’aucun pays dans le monde n’ignore la pratique du secret bancaire[18].

Le vrai enjeu, nous le pensons, c’est celui d’un équilibre entre le droit fondamental à la vie privée des individus[19] et le devoir des citoyens de contribuer de façon équitable aux charges publiques des Etats[20], devoir que contredit le secret bancaire lorsqu’il est utilisé abusivement.

L’idée selon laquelle le secret bancaire doit être supprimé, bien que souvent justifiée, paraît alors quelque peu excessive. La banque, dans une certaine mesure assure un service public, et dans ce cadre, il y a un intérêt majeur à ce que des citoyens puissent en toute quiétude traiter avec elle[21]. La collectivité a un intérêt à ce que la rencontre entre le banquier et le client ait lieu sans obstacle, l’exercice de cette profession étant considéré comme utile à l’ordre social.

Il est donc important pour les législateurs de veiller à cet arbitrage délicat. Seulement, la recherche de cet équilibre se fait selon des stratégies qui peuvent varier d’un Etat à un autre, d’où l’intérêt pour nous d’essayer d’esquisser le régime juridique du secret bancaire tel qu’il est réglementé en droit positif camerounais.

Le législateur camerounais a, depuis 2003, consacré au secret bancaire une loi entière[22]. Se voulant moderne, cette loi intègre les nouveaux risques qui pèsent sur le secteur bancaire[23]. Elle combat non seulement les atteintes au secret bancaire, mais aussi, prévient contre les utilisations abusives de cette institution. Ainsi, il apparaît que le secret bancaire en vigueur au Cameroun est d’une part un secret bancaire consacré (I) et d’autre part, un secret bancaire maîtrisé (II).

 

I-                 LA CONSECRATION DU SECRET BANCAIRE

 

Le secret bancaire est consacré par la loi N° 2003/004 du 21 avril 2003. En vertu de cette loi, les établissements de crédit doivent s’abstenir de divulguer certaines informations sur leurs clients. Le manquement à cette obligation constitue l’infraction de violation du secret bancaire. En parcourant les dispositions de la loi camerounaise sur le secret bancaire[24], Il apparaît que le secret bancaire ne s’impose pas seulement à l’établissement de crédit ou à ses agents. En effet, le législateur a élargi le critère subjectif  en étendant la sphère des débiteurs du secret bancaire (A). Bien plus, il ressort de cette loi que le secret bancaire semble transcender la seule protection des intérêts financiers du client, le législateur ayant aussi élargi le critère objectif en étendant  la sphère des informations protégées et des comportements réprimés (B). 

 

A-                       L’extension de la sphère des débiteurs du secret bancaire

L’extension de la sphère des débiteurs du secret bancaire découle d’une part de l’élargissement du critère du lien juridique existant entre le délinquant et l’établissement de crédit (1) et d’autre part de l’appréciation du rôle de l’intention (2)

1-   L’élargissement du critère du  lien juridique

En général, la banque étant une personne morale ne peut agir que par l’entremise de ses organes et souvent de ses agents. Ainsi, on aurait pu penser que, parce que l’article 3 définit le secret bancaire comme une obligation pesant sur les établissements de crédit, seuls ses organes et agents sont débiteurs de la confidentialité. Pourtant, même des personnes n’ayant aucun lien juridique avec la banque peuvent être coupables de violation du secret bancaire.

a-   Le critère du lien juridique

Le législateur a commencé naturellement par viser les personnes qui entretiendraient un quelconque lien avec la banque. Selon l’article 4 alinéa 1 en effet, « Toute personne qui, à quelque titre que ce soit, et quelle qu’en soit la durée ou la modalité, participe à la direction, à la gestion, au contrôle ou à la liquidation d’un établissement de crédit ou est employée par celui-ci, est tenue au secret bancaire ». Ainsi, Toute personne impliquée dans le fonctionnement d’une banque est tenue au secret bancaire, du Directeur au guichetier. Peu importe la durée ou la nature de la fonction. La confidentialité due par ces personnes couvre, selon l’article 5 alinéa 1(a), les «faits et informations connus dans l’exercice de leurs fonctions … et notamment les opérations relatives aux comptes bancaires, les opérations d’escompte, les fournitures de devises, le résultat des inspections ou des contrôles effectués par les autorités monétaires ».

La généralisation du lien existant entre les personnes visées et l’établissement de crédit ici nous autorise à y compter, celles préposées à la gestion ou à l’administration des établissements de crédit (Directeur général, PCA, P-DG, Administrateurs…) ; au contrôle (Commissaire aux comptes, agents de la BEAC ou de la COBAC…) ; à la liquidation ou même de simples employés de l’établissement en question (fondés de pouvoirs, agents de guichet…). Cependant, même sans avoir un quelconque rapport avec un établissement de crédit, on peut se trouver débiteur du secret bancaire.

b-   Le dépassement du critère de lien juridique

Le développement de notre société a imposé au législateur de nouvelles façons de voir et d’appréhender les choses. La technologie, si elle a simplifié la vie des hommes, a aussi souvent l’inconvénient d’exposer ces derniers à certains risques. Cette raison, entre autres, justifie peut-être que le législateur ait aussi visé des personnes qui n’ont aucun lien avec l’établissement de crédit en question. Selon l’article 4 alinéa 2 de la loi relative au secret bancaire, l’obligation du secret bancaire « s’étend aux personnes qui, sans faire partie du personnel, ont eu connaissance ou accès de manière indue ou autorisée, aux secrets d’un établissement de crédit de par leur qualité, leurs aptitudes techniques et intellectuelles ou leur fonction ».

Cette disposition témoigne dans une certaine mesure du souci du législateur de renforcer la protection de la sphère privée économique des citoyens. Il est donc évident que dès lors qu’un individu est en contact de manière indue[25] ou autorisée[26] avec des informations confidentielles d’une banque, il doit s’abstenir de les divulguer. Peu importe que ces informations aient été recherchées par ses propres moyens, ou qu’elles lui aient été confiées par un établissement de crédit[27].

2-   L’élargissement du critère de l’intention

La violation du secret bancaire est une infraction pénale car assortie de sanctions pénales. Généralement, les infractions pénales, pour être constituées, ont besoin qu’au moins trois éléments soient réunis : un élément légal, c'est-à-dire une disposition légale érigeant le fait en infraction ; un élément matériel c'est-à-dire des faits et actes qui matérialisent l’infraction et un élément psychologique car en général les infractions sont des actes intentionnels. Mais ces exigences ne sont pas absolues. On trouve alors dans le régime de certaines infractions l’absence de tel ou de tel élément, par exemple l’homicide involontaire est puni alors même que l’auteur n’a pas voulu occasionner la mort de la victime, c’est un délit non intentionnel.

Pour ce qui concerne l’infraction de violation du secret bancaire, le législateur n’exige pas toujours, pour sa constitution, que l’intention de son auteur soit recherchée ou prouvée. Le législateur a en effet prévu plusieurs catégories d’infractions relatives à la violation du secret bancaire. D’une part, il a institué l’infraction proprement dite de violation du secret bancaire, laquelle semble exiger, pour sa constitution que l’intention de son auteur existe (a) ; d’autre part, il a envisagé, de façon réaliste, l’infraction assimilée à la violation du secret bancaire dont l’élément intentionnel est dilué dans l’élément matériel (b).

a-   L’exigence de l’intention dans l’infraction proprement dite de violation du secret bancaire

La lecture de l’article 5 alinéa 1[28] nous conduit à déduire que pour être sanctionnée, la personne poursuivie doit avoir agi avec la conscience qu’elle violait le secret bancaire d’autrui. En effet, la divulgation, la communication ou la révélation traduisent toujours la volonté de leurs auteurs de publier, d’ébruiter ou de répandre ce qui n’était connu que d’eux.

Bien plus, selon l’article 5 alinéa 1 (c), le législateur qualifie de violation du secret bancaire «L’exploitation à ses propres fins ainsi que la communication à des tiers par un établissement de crédit ou par son personnel des faits, études, projets et autres informations à lui confiés par un client ». Exploiter à ses propres fins suppose, sans doute, la volonté et la conscience de tirer profit du projet d’autrui.

b-   La dilution de l’intention dans l’infraction assimilée de violation du secret bancaire

A côté des cas étudiés où le législateur sanctionne surtout l’intention de nuire des débiteurs du secret bancaire, il est prévu des cas où il sanctionne plutôt l’imprudence, le manque de précaution ou le risque révélé à travers certains agissements.

Point n’est besoin, dans certaines hypothèses, que l’intention de la personne poursuivie soit démontrée pour que la peine s’applique ; en conséquence, le suspect ne pourra pas, pour s’exonérer invoquer l’absence d’intention de sa part. La violation du secret bancaire est aussi consommée en cas d’imprudence[29] du banquier lorsqu’il manipule les informations nominatives de façon automatisée sans prendre les dispositions pour préserver leur confidentialité. Le banquier sera sanctionné ici pour n’avoir pas pris des précautions nécessaires afin d’éviter la fuite ou l’exposition d’informations personnelles. En sa qualité de professionnel, le banquier doit toujours veiller à préserver la confidentialité[30] des informations qu’il manipule si ces informations renseignent directement sur l’identité et la fortune d’un client.

Dans d’autres hypothèses cependant, le législateur déduit et sanctionne juste l’intention de nuire de l’auteur de l’acte sans référence aucune aux conséquences de l’acte[31]. Nous sommes ici en face de ce que la doctrine qualifie d’infractions formelles[32], c'est-à-dire celles dans lesquelles, la loi incrimine un procédé[33] sans s’inquiéter de ses suites. Ainsi, le législateur sanctionne « Le fait d’accéder ou de se maintenir frauduleusement dans tout ou partie d’un système de traitement automatisé des données d’un établissement de crédit » ou « le fait d’introduire frauduleusement les données dans un système de traitement automatisé des données d’un établissement de crédit ou de supprimer ou de modifier frauduleusement les données qu’il contient ». L’auteur de tels actes n’est pas sanctionné pour avoir forcément causé un préjudice à un client, le seul fait que son accès et/ou son maintien dans le système de traitement automatisé d’un établissement de crédit soient illicites est suffisant pour qu’il soit puni.

En réalité cependant, il peut arriver que suite à l’imprudence du banquier[34], le système soit tellement exposé qu’on y accède sans fraude réelle[35] ; seulement, une fois dans une telle situation l’individu devrait se raviser et quitter le système, car s’il s’y maintient, son comportement devient fautif. La jurisprudence devra le moment venu, définir ce qu’il faut entendre par accès frauduleux. Il nous apparaît en effet que tous les accès dans un système informatique par une personne non autorisée ne sont pas toujours frauduleux[36]. En revanche, même des personnes autorisées peuvent être coupables d’accès frauduleux[37]. Si autorisé par les dirigeants d’un établissement de crédit à pénétrer le système automatisé de traitement des données de celui-ci à des fins de maintenance, le technicien en profitait pour consulter ou télécharger des informations sur des clients, il serait coupable d’accès frauduleux.

Se maintenir dans un système est une réalité autre. Elle laisse généralement supposer chez l’individu ne jouissant pas d’un titre légitime justifiant son accès dans le système une certaine volonté de nuire.

Cette vision marque sans doute la volonté d’accroître la protection du secret bancaire en invitant ses débiteurs, institutionnels ou occasionnels, à la prudence et à la précaution. Cette volonté du législateur se prolonge aussi au niveau de la définition des informations protégées.

B-      L’extension de la sphère des informations protégées et des comportements réprimés

Le secret bancaire consistant à garder secrètes des informations connues par le banquier sur le client dans le cadre de sa profession, tout acte du banquier contraire à cette exigence serait constitutif de violation du secret bancaire. La question demeure de savoir si toutes les informations sont couvertes par ce secret. En France par exemple, « seules les informations confidentielles sont couvertes par le secret bancaire ». Il s’agit généralement d’informations précises et chiffrées[38]. Un auteur en déduit qu’ « en France, le banquier peut communiquer des informations sur la solvabilité du client»[39]. En Angleterre, le champ du secret bancaire couvre aussi bien les informations enregistrées sur le compte du client que toutes celles recueillies par le banquier dans le cadre des relations avec son client[40] Contrairement à la France qui a une conception restreinte du secret bancaire, l’Angleterre a opté pour une conception bien large. En Grande Bretagne, les informations sur la solvabilité du client sont donc confidentielles[41].

Pour sa part, le législateur camerounais, à travers la loi N° 2003/004, semble s’être rapproché de la position britannique. En effet, selon l’article 5 alinéa 1 (a), le secret bancaire couvre « des faits et informations connus dans l’exercice de leurs fonctions (…) et notamment les opérations relatives aux comptes bancaires, les opérations d’escompte, les fournitures de devises, le résultat des inspections ou des contrôles effectués par les autorités monétaires ». De plus, en faisant du détournement d’information[42] une violation du secret bancaire, le législateur semble ne pas se limiter à l’incrimination de la divulgation des informations liées au fonctionnement du compte ou aux transactions financières du client, mais il vise à faire du banquier un confident loyal.

Le législateur affirme même de façon tranchée sa position en disposant que « Le caractère secret des informations est présumé(…) »[43]. Cette présomption est très importante. Les banques doivent en principe considérer toutes les informations sur leurs clients comme des informations confidentielles. Il est par ailleurs clair que les banques ne sont pas là pour donner des renseignements sur leurs clients. La communication ou la dénonciation des agissements du client sont exceptionnellement légitimes. Il reviendra aux établissements de crédit, dans ce cadre de prouver que l’information qu’ils ont divulguée participe d’une obligation légale ou constitue une «opinion de la place»[44], c'est-à-dire une information à caractère général qu’il est d’usage de fournir aux tiers. C’est donc à la banque de supporter la charge de la preuve du caractère non confidentiel de certaines informations.

L’information couverte par le secret n’est pas seulement celle qui a été confiée au banquier par le client. La confidentialité concerne aussi celles qu’il a connues ou surprises dans le cadre ou l’exercice de sa profession[45]. En effet, de par sa qualité de confident du client, le banquier peut avoir un certain nombre d’informations sur le client, et ce, même à l’insu ou contre le gré de ce dernier. On imagine déjà qu’un banquier qui dévoilerait que le client a des maîtresses ou des enfants naturels au profit desquels il tire souvent des chèques sera coupable de violation de secret bancaire. Donc, l’information couverte par le secret n’est pas exclusivement celle ayant un caractère patrimonial tant il peut aussi s’agir d’informations relavant du statut personnel du client.

Le banquier est coupable dès lors qu’il a communiqué[46], divulgué des informations protégées[47] ou procédé même par imprudence à un traitement automatisé d’informations bancaires nominatives sans prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des procédures et de nature à entraîner des dénaturations, dommages ou communications à des tiers. Donc, la faute du banquier peut consister en une action ou en une omission caractérisée par un défaut de précaution[48].

Le législateur n’a pas précisé la durée pendant laquelle la banque demeurait tenue au secret bancaire. On se pose alors la question de savoir si elle continue à être tenue au secret, après la clôture du compte la liant au client considéré. Nous pensons, qu’étant donné qu’il s’agit de protéger le patrimoine ou les projets du client, la simple clôture du compte entraînant une rupture de la relation ne devrait pas délier le banquier de son obligation de secret. S’il en est autrement, il ne serait pas exclu de voir des banquiers provoquer la rupture de la relation, pour peut-être exploiter un projet que les ex clients leur auront confié. Nous pensons à ce sujet qu’il faudrait que les banques demeurent tenues au secret, malgré la rupture de la relation, pendant un certain temps dont la jurisprudence devra contribuer à préciser la durée raisonnable.

Comme nous l’avons vu plus haut, il ne faut pas forcément  être lié à un établissement de crédit pour se croire tenu au respect du secret bancaire. En effet si un tiers, est informé d’un fait couvert par le secret bancaire, il se doit aussi de demeurer discret. Il arrive souvent qu’un tiers soit autorisé par la loi ou par un client[49], ou ses héritiers le cas échéant, à obtenir d’un établissement de crédit un ensemble d’informations en principe couvertes par le secret bancaire. Dans ce cas, la communication faite à ce tiers ne constitue pas une violation du secret bancaire[50]. Cependant, le tiers ainsi informé doit s’abstenir de révéler les informations privilégiées qui lui ont été communiquées, s’il manquait à cette diligence, il serait coupable de violation du secret bancaire[51].

S’agissant des autorités expressément autorisées à obtenir certaines informations auprès des établissements de crédit[52], il y a lieu de noter qu’elles sont tenues de n’utiliser ces informations que dans le cadre des missions assignées par la loi. Ces autorités violeraient le secret bancaire si elles utilisaient ces informations à d’autres fins.

Le secret bancaire protège en général le client du compte et préserve en principe, au profit de celui-ci, la confidentialité des opérations et transactions effectuées sur ledit compte. Son opposabilité aux tiers est donc aisément compréhensible. Mais, bien qu’étant titulaire d’un compte, le client n’est pas forcément maître de toutes les opérations qui s’y dénouent. Et la question qu’on peut se poser est celle de savoir si la confidentialité des éléments de description d’une opération sur un compte, dès lors qu’ils concernent d’autres personnes, peut être opposable au client titulaire du compte concerné. La jurisprudence française, à l’occasion d’un litige, s’est prononcée par l’affirmative[53].

La protection du secret bancaire organisée par le législateur de 2003 semble aller au-delà de la simple protection du client pour intégrer la préservation de tout le système bancaire contre des intrusions d’individus mal intentionnés. Comme nous l’avons analysé plus haut, le législateur a réprimé même des actes insusceptibles de toujours nuire au client[54]. En effet, est assimilé à la violation du secret bancaire[55], le fait pour un individu de manipuler – par introduction, substitution, modification de données – frauduleusement le système de traitement automatisé d’un établissement de crédit[56].

Nous remarquons que l’obligation du secret bancaire ne se réduit pas exclusivement au devoir de confidentialité du banquier. La confidentialité exige seulement du banquier, d’une part qu’il s’abstienne d’être bavard sur la situation de ses clients dont il a eu connaissance à l’occasion de l’exercice de sa profession. D’autre part, elle exige qu’il dote son système de traitement des  données d’un dispositif de sécurité contre les intrusions illicites des tiers. L’obligation de secret bancaire quant à lui, intégrant toutes les exigences participant du devoir de confidentialité, va plus loin pour interdire au banquier d’exploiter « à ses propres fins (…) des faits, études, projets et autres informations à lui confiés par un client ». Il ne s’agit donc plus simplement pour le banquier d’être discret, mais aussi et surtout, d’être loyal.

Le secret bancaire au regard de ces éléments joue pleinement son rôle de garant de la sphère privée économique des individus. L’argent n’aime pas le bruit[57], c’est ce qui justifie que le banquier doit demeurer discret et réservé lorsqu’il gère la fortune d’autrui. De même, toute personne qui viendrait à être au parfum, dûment ou indûment de la situation bancaire d’un client est tenu à cette obligation qui est assortie de sanctions tant pénales[58] que civiles[59].

Comme tout droit, le secret bancaire a besoin d’être bien encadré afin de ne pas donner lieu à certaines dérives. En effet, on ne doit pas perdre de vue que si la protection du secret bancaire est un facteur d’impulsion de l’économie, sa trop forte protection peut se retourner contre l’économie. Le législateur camerounais, aidé par les autorités communautaires a pris cette dimension en compte en définissant un cadre juridique qui lui permette de maîtriser l’utilisation du secret bancaire.

 

II-       LA MAÎTRISE DU SECRET BANCAIRE

La banque ne doit pas être un lieu sûr pour les criminels. C’est cette remarque qui se dégage du régime juridique du secret bancaire tel qu’organisé en droit camerounais. Le banquier n’est pas un confident absolu et indéfectible du client. La loi a fait de lui un partenaire de la lutte contre les utilisations abusives du secret bancaire. Ainsi, pour marquer la réalité de ce statut de partenaire, le législateur, en contrepartie du rôle qui est exigé du banquier, consistant pour l’essentiel en une collaboration des établissements de crédit avec certaines autorités (A), a protégé le banquier contre les poursuites pour violation du secret bancaire (B).

A- L’exigence d’une collaboration des établissements de crédit

Le partenariat institué par la loi pour faire du banquier un acteur de la lutte contre les délits financiers[60] se traduit par l’émancipation de celui-ci de son obligation de silence, de confidentialité et de discrétion. Il devient au contraire comme un traître ou un espion au service de l’intérêt général et de l’ordre public. En effet, ayant obtenu de son client un certain nombre d’informations sur sa personne ou ses activités, il est tenu, lorsqu’il en est requis, de les communiquer[61] aux autorités légalement habilitées à cet effet. Les établissements de crédit contribuent ainsi aux enquêtes initiées par certaines autorités (1). Souvent, ils dénoncent d’office les opérations suspectes dont ils ont connaissance (2).

1-   La contribution aux enquêtes

Les établissements assujettis à la réglementation bancaire sont tenus, de par la loi, de contribuer à la bonne conduite des enquêtes initiées par certaines autorités dans les conditions prévues par la loi. Ils ne doivent donc pas invoquer un quelconque motif pour s’évincer de ce devoir. Le législateur a anticipé sur l’obstacle du secret bancaire et a lui-même disposé que : « Le secret bancaire ne peut être opposé à l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale et aux officiers de police judiciaire agissant sur commission rogatoire du procureur de la République » [62].

 Les autorités bénéficiant de ce privilège ne sont pas exclusivement judiciaires[63]. En effet, la banque est une institution un peu spéciale du fait du rôle qu’elle doit jouer dans l’économie. A ce titre, elle fait l’objet de divers contrôles portant non seulement sur son administration ou son fonctionnement, mais aussi sur l’assainissement de sa trésorerie et sa protection contre des utilisations illicites. Ces contrôles sont effectués par des autorités de contrôle bancaire ou monétaire. Afin de faciliter la mission de ces autorités, le législateur dispose que « Le secret bancaire ne peut être opposé aux agents assermentés du Trésor Public, à l’autorité monétaire, au Conseil National du Crédit, à la Commission Bancaire de l’Afrique centrale et à la Banque des Etats de l’Afrique Centrale[64] ». Toutes ces autorités bénéficient, dans le cadre de leurs enquêtes de la levée du secret bancaire.

Pour que cette brèche qui est ouverte par la loi au profit de ces autorités ne fasse pas l’objet d’abus divers, il y a lieu d’insister sur l’objet de leurs enquêtes. En effet, si le secret bancaire, qui malgré tout demeure le principe, doit être levé, il faut que des circonstances sérieuses le justifient. Le banquier, en principe, ne doit pas déférer à toutes les sollicitations des autorités visées.

Parlant des autorités judiciaires, on remarque que la loi relative au secret bancaire ne fait allusion qu’au Procureur de la République. Cependant, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme dans la Zone CEMAC, le législateur communautaire parle tout simplement d’autorités judiciaires sans autres détails[65]. Ces autorités ne peuvent solliciter la levée du secret bancaire que dans le cadre des poursuites pénales[66]. En revanche, le législateur lui-même a strictement encadré la levée du secret bancaire en matière civile en limitant les hypothèses à celles prévues par la loi[67]. En principe donc, le juge civil n’est pas toujours bien placé pour enjoindre au banquier de communiquer certaines informations couvertes par le secret. Dans certains cas cependant, la loi autorise ou oblige le banquier à se délier de son obligation de secret pour faciliter l’effectivité de certaines opérations relevant de la matière civile. Un de ces cas est sans doute celui prévu par l’art. 161 AUPSRVE[68] qui dispose en son alinéa 1 que : « Lorsque la saisie est pratiquée entre les mains d'un établissement bancaire ou d'un établissement financier assimilé, l'établissement est tenu de déclarer la nature du ou des comptes du débiteur ainsi que leur solde au jour de la saisie ». Or, nous avons relevé que le solde d’un compte est en principe confidentiel. Mais, étant autorisé voire enjoint par la loi, le banquier ne sera pas puni et s’il n’obtempère pas, il pourra y être obligé par une ordonnance du juge compétent.

Bien plus, dans une perspective d’harmonisation avec le droit OHADA, l’art. 21 de la loi sur le secret bancaire dispose que « dans les limites fixées à l’article 14 de l’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés, le secret bancaire est inopposable à la caution»[69].

Quant aux officiers de police judiciaire, il y a lieu de relever qu’ils ne peuvent exiger la communication de documents bancaires couverts par le secret que lorsqu’ils agissent sur commission rogatoire du Procureur de la République[70].

En dehors des autorités judiciaires, d’autres institutions sont habilitées à exiger des établissements de crédit la communication d’informations confidentielles au mépris du secret bancaire. Le législateur national, dans le cadre de la réglementation générale du secret bancaire en a cité quelques unes à savoir : La COBAC ; la Commission des Marchés Financiers[71] ; les Agents assermentés du Trésor, du fisc, de la Douane[72] ou de la Caisse Nationale de la Prévoyance Sociale[73] ; la Société de Recouvrement des Créances[74]

De façon plus spécifique et avec un peu plus de précisions, le législateur communautaire, dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent a organisé la coopération entre les établissements de crédit et les autorités de lutte. L’accent est mis sur l’Agence Nationale d’Investigations Financière (ANIF) et la COBAC à l’égard desquelles les établissements de crédit doivent agir avec célérité[75].

Si la levée du secret bancaire doit en principe être justifiée (par une circonstance particulière et sérieuse) par l’autorité ou l’institution qui l’exige, il y a lieu de noter que certaines autorités bénéficient d’une sorte de privilège général. Il en est ainsi lorsque la loi n’a pas assorti la levée du secret bancaire à leur endroit d’une condition précise. Selon l’article 12 de la loi de 2003 « Le secret bancaire ne peut être opposé aux agents assermentés du Trésor public, à l’autorité monétaire, au Conseil National du Crédit, à la Commission Bancaire de l’Afrique Centrale et à la Banque des Etats de l’Afrique Centrale ». On peut dès lors en déduire que le cadre dans lequel leur action doit se porter est illimité, la loi ne l’ayant pas précisé comme elle l’a par exemple fait pour la Commission des Marchés Financiers ou la CNPS.

A côté des cas où il est requis de collaborer avec des autorités, il existe des hypothèses où le banquier doit dénoncer d’office les opérations dont il suspecte le caractère illicite.

2-   La dénonciation des opérations suspectes

Le banquier n’est plus un confident, il passe désormais pour faire œuvre de ‘’judas’’ ou de délateur. Il est en effet tenu par la loi, de dénoncer toutes les opérations qu’il suspecterait de participer d’un processus criminel. La banque est devenue une ‘’banque de données stratégiques’’, exploitable  par les autorités dans le cadre de la lutte contre certains délits financiers. Le banquier ne doit plus seulement attendre que l’initiative vienne des autorités, il doit lui-même, lorsque les circonstances le justifient, dénoncer les opérations suspectes.

Selon l’article 27 de la loi de 2003 relative au secret bancaire, « est puni d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 1.000.000 à 20.000.000 FCFA, toute personne qui participe à la direction d’un établissement de crédit ou est employée par celui-ci et qui ne déclare pas au procureur de la République ou à l’autorité monétaire les opérations portant sur des sommes d’argent qu’ils savent ou présument provenir du trafic de stupéfiants, de l’activité d’organisations criminelles ou du blanchiment des capitaux ». Cette même obligation est prévue, avec plus de précisions, par le législateur communautaire. Le Règlement de la COBAC relatif aux diligences des établissements assujettis en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux dispose en son article 26 que : « Tout établissement assujetti est tenu de déclarer à l’ANIF :

  1. Les sommes ou tous autres biens qui sont en sa possession lorsqu’ils pourraient être liés à un crime ou à un délit ou s’inscrire dans un processus de blanchiment des capitaux … ».

Si ces deux textes consacrent la même obligation à la charge du banquier, il y a lieu de remarquer à l’analyse qu’ils ne sont pas identiques quant au régime de cette diligence. En effet, la loi sur le secret bancaire semble avoir limité le domaine la déclaration aux seuls cas de « trafics de stupéfiants, de l’activité d’organisations criminelles ou du blanchiment ». Le législateur communautaire quant à lui, exige du banquier qu’il déclare chaque fois que les opérations ou les sommes en question paraissent « être liés à un crime ou à un délit… ».

S’agissant des autorités adressataires, les deux textes présentent encore quelques divergences. La loi relative au secret bancaire impose au banquier d’adresser sa déclaration soit au Procureur de la République, soit à l’autorité monétaire. Cependant, les Règlements communautaires ayant institué les Agences Nationales d’Investigation Financière (ANIF)[76] font de cette institution la seule adressataire des déclarations de soupçons des banquiers. Face à cette situation quelque peu curieuse et inquiétante pour la mise en œuvre effective de la stratégie communautaire de lutte contre les délits financiers[77], il y a lieu de préciser que du fait des prérogatives dont jouit le Règlement communautaire de la CEMAC[78], ce sont ses dispositions qui doivent s’imposer aux établissements assujettis à la COBAC[79] si les conditions de son application sont réunies. Les dispositions de la loi nationale ne seront applicables qu’autant qu’ils ne seraient pas contraires au dispositif communautaire.

La déclaration ne doit pas être faite de façon abusive ou fantaisiste. Le banquier doit s’assurer qu’il y a effectivement lieu de s’inquiéter[80]. Il doit accomplir son devoir de bonne foi. Le souci de faire une déclaration sérieuse impose d’organiser aussi une procédure rigoureuse. En effet, ce n’est pas en principe[81] tout le monde, dans un établissement de crédit, qui doit porter l’opération suspecte à la connaissance de l’ANIF[82]. La déclaration peut être écrite ou verbale, elle peut porter sur des opérations en cours ou déjà exécutées[83]. Concernant son contenu, une déclaration doit pouvoir fournir des informations utiles à l’ANIF afin de lui permettre de reconstituer les opérations concernant la même personne. La déclaration n’est pas irrévocable, en effet, « toute information de nature à renforcer le soupçon ou à l’infirmer doit être immédiatement déclarée à l’ANIF » par l’auteur de la déclaration principale[84].

Ayant reçu une déclaration, l’ANIF doit en accuser réception à moins que l’établissement de crédit déclarant ne la dispense de cette obligation[85]. Elle peut décider de s’opposer à l’exécution de l’opération en cours, auquel cas le banquier concerné devra s’abstenir pendant quarante huit heures[86] de continuer à traiter ladite opération ; ce délai peut être prorogé par le juge de l’urgence saisi sur requête de l’ANIF[87]. Elle peut, lorsque les éléments de la déclaration paraissent établir un lien avec un crime ou un délit, décider de saisir le Procureur de la République par un rapport[88], lequel doit être accompagné de toutes les pièces utiles à « l’exception des déclarations de soupçons elles-mêmes »[89]. Cette procédure est confidentielle[90]. Le défaut de collaboration d’un établissement de crédit est passible de sanctions.

3-   Les sanctions consacrées

Le banquier qui n’a pas déclaré des opérations suspectes encourt des sanctions. Ces sanctions sont de divers ordres. Le Décret organisant l’ANIF au Cameroun ne s’intéresse qu’aux sanctions disciplinaires[91], ce qui est normal[92]. La loi de 2003 sur le secret bancaire[93] et les Règlements communautaires[94] quant à eux ont bel et bien prévu des sanctions pénales[95], lesquelles concernent indifféremment les personnes physiques et les personnes morales.

C’est généralement un fait rare de prévoir des sanctions pénales à l’égard des personnes morales, notamment des peines d’emprisonnement. Des peines d’emprisonnement ne peuvent selon toute vraisemblance être prononcées et exécutées à leur égard. Ce qui semble plus logique ici, c’est que ce seront soit les dirigeants de la banque, soit les personnes qui auraient dû dénoncer des opérations suspectes qui devront être sanctionnées des peines d’emprisonnement. Quant aux peines d’amende, rien ne s’oppose à ce qu’elles soient prononcées contre les personnes morales concernées.

 

A côté de ces peines principales, les différents textes ont prévu des peines complémentaires qui peuvent aller jusqu’à la fermeture de l’établissement assujetti[96].

 

Les sanctions disciplinaires sont mises en œuvre par la COBAC[97]. Dans ce cadre, et « en cas de non-respect avéré des procédures internes et exigences réglementaires par un établissement assujetti », elle « prend des mesures appropriées, sévères et publiques si les circonstances l’exigent »[98]. Selon l’art. 60 du même texte, lorsque par suite soit d’un grave défaut de vigilance, soit d’une carence dans l’organisation de ses procédures internes de contrôle, un établissement assujetti a omis d’accomplir les obligations mises à sa charge, la COBAC peut engager une procédure disciplinaire sur le fondement des dispositions des textes régissant la profession[99].

Il est difficilement pensable qu’une action civile puisse être recevable dans ce cadre, car, l’action civile protège et sanctionne les intérêts civils. Il n’est pas aisé de soutenir que le manquement par la banque à son obligation de dénoncer ou de coopérer avec des autorités pénales puisse avoir causé du tort à un particulier. En revanche, il peut bien arriver que la déclaration faite par un banquier cause effectivement du tort à des individus, clients ou non. Dans ce cas, le préjudice, s’il est réparable, sera en principe mis à la charge de l’Etat car le banquier bénéficie d’une exonération de responsabilité.

B-                         Les suites de la collaboration des établissements de crédit

Le banquier qui a joué son rôle ne peut voir sa responsabilité engagée, il est donc exonéré (1) et c’est l’Etat qui peut éventuellement être tenu des réparations qui s’imposent (2).

1-   L’exonération des établissements de crédit

Pour être exonéré, le banquier doit avoir agi de bonne foi. L’article 30 du Règlement de 2005 dispose en effet que « Pour des sommes ou les opérations ayant fait l’objet de la déclaration et des diligences prescrites, aucune poursuite pénale ne peut être intentée contre l’établissement assujetti, ses dirigeants et ses préposés qui ont agi de bonne foi ». On en déduit donc que les préjudices découlant des déclarations faites de ‘’mauvaise foi’’[100] seront mises à la charge du banquier. Le problème ici, c’est que la notion de bonne foi[101], critère fondamental de détermination de la responsabilité, à laquelle font référence tous ces textes n’est définie nulle part.

La suite donnée à la dénonciation n’a pas d’effets sur l’exonération du banquier. Selon l’article 31 al. 2 du Règlement de 2005, le banquier est exonéré « même si les enquêtes n’ont donné lieu, ni à poursuites, ni à une condamnation, ou même si la preuve du caractère délictueux des faits à l’origine de la déclaration n’est pas rapportée ou encore si ces faits ont fait l’objet d’une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement ». Le banquier est juste tenu de s’assurer qu’il y a réellement un doute[102] sur la licéité des opérations qu’il traite pour faire des déclarations.

Les banquiers vont interpréter cette condition sûrement à leur avantage. L’analyse révèle justement que le banquier est dans un dilemme : soit il déclare, et au cas où sa déclaration est qualifiée de mauvaise foi, il s’expose à des poursuites pour violation du secret bancaire ; soit il ne déclare pas, et il encourt les sanctions pour manquement à ses diligences. Or, les sanctions de manquement aux diligences sont plus rigoureuses que celles encourues pour violation du secret bancaire[103]. C’est ce constat qui nous a fait dire que ce système était incitateur à la délation[104].

2-   L’engagement éventuel de la responsabilité civile de l’Etat

Il est normal d’exonérer les banquiers des déclarations d’opérations suspectes qu’ils auraient faites de bonne foi. Mais, on l’a vu, certaines déclarations ne donnent pas toujours lieu à des poursuites, certaines finissent par une relaxe alors que le client trahi a subi de préjudices certains et indemnisables. Selon l’article 68 du Règlement du 4 avril 2003, « en cas de préjudice résultant directement des déclarations, diligences et mesures prévues par le présent Règlement, l’Etat répond du dommage subi dans les conditions prévues par les textes en vigueur sans aucune possibilité d’action récursoire ».

Ainsi, les personnes qui auraient injustement souffert d’une diligence, notamment d’une déclaration de soupçon, d’une mesure d’opposition de l’ANIF ou d’une mise sur surveillance des comptes bancaires par les autorités judiciaires réclameront dédommagement auprès de l’Etat[105].

Nous osons espérer que l’Etat sera lui-même de bonne foi en acceptant de réparer le préjudice établi sans forcément chercher à reverser la responsabilité sur les établissements de crédit en invoquant automatiquement la mauvaise foi de ces derniers. C’est en effet le lieu de déplorer l’absence de précisions sur la mise en œuvre de cette action contre l’Etat. La compétence sera celle de la juridiction administrative ? Ou celle de la juridiction judiciaire ? Une tentative de solution existe. Selon l’article 68 précité, « (…) l’Etat répond du dommage subi dans les conditions prévues par les textes en vigueur (…) ». Nous inspirant donc des textes en vigueur au Cameroun, nous pensons, à la lumière des articles 2 et 3 de la loi N° 2006/022 du 29 décembre 2006 fixant l’organisation et le fonctionnement des tribunaux administratifs, que cette action relèvera de la compétence des juridictions judiciaires[106].

 

Nous remarquons, au terme de cette analyse, que le régime du secret bancaire au Cameroun a l’allure d’un savant mélange contrasté des mesures participant du renforcement de la protection de la sphère privée avec celles visant la prévention contre l’utilisation abusive de cette institution chère au droit bancaire.

La définition de la violation du secret bancaire ne tient plus ainsi seulement compte de l’intérêt du client, mais englobe aussi les faits qui, sans forcément nuire à un client, sont toutefois susceptibles de perturber l’équilibre du secteur bancaire. S’agissant des actes qui nuisent aux clients, ne sont plus seulement visés les actes positifs du banquier, étant donné que même des omissions de ce dernier sont parfois punissables. Bien plus, n’est plus seulement visé le banquier, mais toute personne étant entrée en contact avec une information protégée. Dès lors, le secret bancaire ne se réduit plus strictement au devoir de discrétion ou de confidentialité du banquier, il transcende les intérêts des clients pour protéger même les secrets d’organisation et de fonctionnement des banques. Enfin, les exigences d’une économie propre participant du cadre général du développement durable ont fortement influencé le régime du secret bancaire. La prise en compte de ces contraintes s’observe au niveau l’encadrement du secret bancaire en droit camerounais.

 

TCHABO SONTANG Hervé Martial

ATER, Faculté des Sciences Juridiques et Politiques, Université de Dschang, Membre du GERDIIC



[1] Selon le Président Français, Nicholas SARKOZY, « Le temps du secret bancaire est révolu ». Cf. Romain Delacroix, En direct du G20 : Le temps du secret bancaire est révolu (Nicolas Sarkozy), www.elyseeInside.fr , consulté le 02/04/2009

[2] Selon Daniel LEBEGUE, Président de Transparency International France, « On ne pourra sortir de cette crise que s'il y a des changements profonds dans les dispositifs de régulation, de surveillance des acteurs des marchés de la finance ». (Interview réalisée par Philippe BROCHEN, le 20 février 2009, www.libération.fr).

[3] L'administration américaine a demandé à UBS, conformément aux engagements que la banque suisse avait pris, de fournir des informations sur des citoyens américains qui ont des comptes chez elle. Elle l'a menacée de lourdes sanctions pécuniaires si elle ne coopérait pas, et surtout elle lui a dit que sa licence d'opération aux Etats-Unis lui serait retirée

[4] E n février 2008 Les autorités allemandes ont réussi à contourner le secret bancaire du Liechtenstein en achetant, pour  5 millions d'euros à un informateur des données bancaires qui ont conduit à l'ouverture d'une enquête sur une affaire de fraude fiscale de grande ampleur impliquant des hautes personnalités de la vie économique allemande. (http://infosplanetaires.zeblog.com/trackback.php?e_id=295897)  

[5] Après les poursuites initiées par les autorités américaines contre la banque suisse UBS, qui refusait de livrer au fisc américain le nom de ses clients, c'est au tour des Européens de s'attaquer au secret bancaire. Le ministre des finances britannique, Alistair Darling, s'en est violemment pris aux banques suisses dans une interview à l'hebdomadaire The Observer. "Le secret qui permet aux gens d'abriter leur fortune sans payer d'impôts comme il se doit, on ne peut pas le tolérer. C'est injuste pour ceux qui n'ont pas d'autre choix que de payer. C'est l'une des choses que la Suisse doit régler. Si (la Suisse) veut faire partie de la communauté internationale, elle doit être ouverte", a-t-il déclaré. (Cf. ‘’ Après Washington, l'Europe hausse le ton contre le secret bancaire’’ in www.lemonde.fr  avec AFP, 22.02.09.

[6] L’Angleterre a en effet pris une position catégorique contre le secret bancaire suisse (Voir supra) pourtant elle a une grande tradition du secret bancaire qu’elle définit d’ailleurs de façon très extensive. Elle sert par ailleurs de tutelle à certains paradis fiscaux, c’est sans doute ce que résume le magazine britannique The Observer qui affirme que la « Grande-Bretagne n'est pas vraiment le meilleur élève de l'Europe en matière de transparence fiscale, puisque la City de Londres est à l'origine de nombreux systèmes permettant aux plus riches "d'optimiser" leurs paiements aux impôts grâce aux territoires offshore qui se trouvent sous la protection de la Couronne britannique. Par ailleurs la Grande-Bretagne a traîné les pieds avant de participer aux réformes destinées à apporter plus de transparence dans les paiements des impôts dans les différents pays européens pour lutter contre l'évasion fiscale » (Idem).

[7] La loi relative au secret bancaire a donné à la notion d’établissement de crédit un contenu extensif. En définissant en effet l’établissement de crédit comme une « personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque ou toute entité ayant pour objet le commerce de l’argent ou des valeurs mobilières », elle y inclut aussi les établissements de micro finance qui, dans d’autres Règlements de la CEMAC, sont définis comme des entités agréées « n'ayant pas le statut d'établissement de crédit » et qui pratique, à titre habituel, des opérations de crédit et/ou de collecte de l'épargne…

[8] Cf. Art. 3, loi du 21 avril 2003 relative au secret bancaire.

[9] Cas Abacha et Mobutu.

[10] On aurait pu penser que le résultat obtenu par la justice américaine pourrait servir de jurisprudence générale pouvant profiter même à l’Afrique. Mais, en observant le contexte même de cette affaire, on se rend compte que la banque suisse UBS n’a cédé qu’à cause des menaces de sanctions sérieuses qui pesaient sur elle. L’Afrique a-t-elle les moyens aujourd’hui de faire de telles pressions ? Nous ne sommes pas convaincus d’une réponse affirmative. Ainsi, l’injustice du monde et l’égoïsme des nations font que les Etats ne luttant que pour leurs seuls intérêts, il est un peu illusoire de voir les USA ou l’UE exercer une pression sérieuse sur une banque suisse pour une levée du secret bancaire au profit de l’Afrique. Nous relativisons donc la portée de ce résultat obtenu par la justice américaine. L’Afrique devra encore attendre un peu.

[11] Car, c’est généralement à partir des banques africaines que les  produits de divers délits financiers sont transférés vers les banques suisses et autres.

[12] « La Suisse a renforcé le secret bancaire en 1934 pour protéger les avoirs de personnes, avant tout juives, convoitées par le régime nazi ». Cf. Delley Jean-Daniel, ‘’ Légende: Le secret bancaire n'a rien à voir avec la morale’’ in Domaine Public, N° 1417 du 04.02.2000, www.domainepublic.ch

[13] « Chaque secret est lié à un sentiment qui nous oppresse, le monde dans lequel nous vivons est trompeur et nous ne pouvons pas lui faire confiance » Cf. Felix Bührer, ‘’secret et mystérieux’’ in Moneta, N° 2,  21 juin 2004 http://www.bas-info.ch/pdfs/moneta/2004_2_moneta_f.pdf

[14] « Le secret de la vie privée exige le plus grand respect » Cf. NGO  NDJIGUI Rachel-Yvette, le secret des affaires dans les pays de l'espace OHADA et en droit français, Thèse NR Droit, Université d’Evry Val Essonne, 2005 P. 10.

[15]Le secret bancaire suisse « prive les pays du Tiers-Monde d'un montant que l'on peut grossièrement estimer à 10 milliards de fr. (suisse)  par année » (Cf. Referat von Sébastien Guex, ‘’ La suppression du secret bancaire: une catastrophe pour la Suisse?’’, Finanzplatz-Konferenz Am Ersten Schweizer Sozialforum, 21-22. September 2003 in Freiburg)

[16] Grâce au secret bancaire, la Suisse gère environ 35% de la fortune privée mondiale qui génèrent 11% de son produit intérieur brut. Grâce à ce même secret bancaire, la place financière suisse emploie plus de 107.000 personnes (Cf. ZIEGLER (Jean), ‘’mort programmée du secret bancaire suisse’’, in le monde diplomatique, février 2001, p.12.)

[17] Propos tenu par le ministre suisse des finances. (Cf. idem)

[18] Tous les pays du monde pratiquent le secret bancaire, la seule différence existe cependant au niveau de la protection qui est due à cette institution. Quand on parle des pays à secret bancaire, on fait alors généralement allusion aux pays qui le considèrent comme sacré et non négociable à l’instar des paradis fiscaux.

[19] Cf. ART. 12 Déclaration Universelle des Droits de l’Homme : «  Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. » et, Art. 9 CC : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». 

[20] Les citoyens doivent en effet payer leurs impôts. En outre, le détournement des deniers publics favorisé par le secret bancaire constitue une rupture de l’égalité devant les charges publiques.

[21] Selon Claude DEMOLE et Ivan PICTET (associés gérants de Pictet & Cie),  « Pour développer une place financière crédible, il faut un minimum de protection de la sphère privée », interview publiée in Les Echos n° 20205 du 01 Juillet 2008, page 32.

[22] Loi N° 2003/004 du 21 avril 2003 relative au secret bancaire.

[23] L’arrivée de l’informatique et son utilisation par les établissements de crédit accroit les risques d’immixtions dans la vie privée d’autrui et de violation du secret bancaire par les pirates informatiques.

[24] Loi N° 2003/004 du 21 avril 2003 relative au secret bancaire op. cit.

[25] Cas des pirates, des voleurs, des espions ou des hackers…

[26] Cas des agents assermentés du fisc ou du trésor ou de toute autre catégorie de personnes autorisées à consulter les livres des établissements de crédit dans les conditions prévues par la loi.

[27] Selon en effet l’article 5 alinéa 1 (b) « la révélation, la divulgation, la communication par quelque moyen que ce soit par les tiers, des renseignements reçus ou obtenus d’un établissement de crédit » constitue une violation du secret bancaire.

[28] L’alinéa 1 de l’article 5 de la loi du 21 avril 2003 relative au secret bancaire  définit l’infraction proprement dite de violation du secret bancaire en disposant que : «Constitue une violation du secret bancaire :

a) la divulgation, la communication par quelque moyen que ce soit des faits et informations connus dans l’exercice de leurs fonctions par les employés, les organes dirigeants ou de contrôle d’un établissement de crédit, et notamment les opérations relatives aux comptes bancaires, les opérations d’escompte, les fournitures de devises, le résultat des inspections ou des contrôles effectués par les autorités monétaires ;

b) la révélation, la divulgation, la communication par quelque moyen que ce soit par les tiers, les renseignements reçus ou obtenus d’un établissement de crédit ;

c) l’exploitation à ses propres fins ainsi que la communication à des tiers par un établissement de crédit ou par son personnel des faits, études, projets et autres informations à lui confiés par un client.

[29] Cf. Art. 5 al. 2 (a) qui dispose qu’est assimilé à la violation du secret bancaire «  Le fait de procéder même par imprudence à un traitement automatisé d’informations bancaires nominatives sans prendre toutes précautions utiles pour préserver la sécurité des procédures et de nature à entraîner des dénaturations, dommages ou communications à des tiers ».

[30] Pourra ainsi être sanctionné le banquier qui n’a pas protégé son ordinateur par un mot de passe ou qui n’a pas muni son système de pare-feu ou de tout autre logiciel de sécurité contre les virus et espions virtuels.

[31] Comme le note un auteur français s’agissant de l’article 323 du Code pénal français qui incrimine l’infraction d’accès et du maintien frauduleux dans des systèmes de traitement automatisé de données, « l’infraction est constituée par l’accès ou le maintien frauduleux, indépendamment de tout dommage qui pourrait en résulter ». cf. FERAL-SCHUHL (C.), Cyber Droit. Le Droit à l'épreuve de l'Internet, Dalloz, Dunod, Paris 1999, P. 38.

[32] Cf. PRADEL (J.), Droit Pénal Général, 15ème édition, Editions Cujas, 2004, Coll. Manuels. P.353.

[33] Dans les hypothèses prévues par l’article 5 alinéa 2 (b) et (c) en effet, le législateur s’attèle juste à réprimer l’accès et le maintien frauduleux dans le système d’information d’une banque ou la manipulation frauduleuse des données dans ce système. Aucune allusion n’est faite ici aux conséquences de ces actes qui seuls, suffisent à faire appliquer la peine prévue.

[34] Selon la jurisprudence (française), lorsque l’accès au système est dû à une erreur du responsable du système, le délit d’accès frauduleux n’est pas en principe constitué. Cf. CA, Paris, 3ème Ch., 4 déc. 1992, http://www.celog.fr/silex/tome1/chap_1.1.html

[35] Dans ce cas, nul doute que c’est le banquier qui sera responsable pour avoir manqué à son obligation de précaution, et ce, surtout si des informations nominatives ont été exposées. Voir Art. 5 al. 2 (a).

[36] En effet, il faut qu’il y ait eu volonté de nuire à autrui. Un comportement frauduleux n’est pas un comportement accidentel, mais conscient ; ainsi, la fraude suppose un comportement dolosif, c'est-à-dire « une adhésion à un projet … la marque d’une fermeté… une disposition à être maître de ses choix » (Cf. MAYAUD (Y), la volonté à la lumière du nouveau code pénal, Mélanges Larguier, 1993, P. 204, cité ar PRADEL (J), op. cit. P. 446.). Ainsi, le ministère public ou la victime du délit devra pouvoir prouver l’intention de la personne poursuivie.

[37] Cf. Cass. Crim.10 déc. 1998 : « L'accès à un système de traitement automatisé de données devient nécessairement frauduleux et, par là même, constitutif du délit incriminé par l'article 323-1 du nouveau Code pénal dès lors qu'il a été réalisé à des fins autres que celles convenues avec le maître du système ».

D’autre part selon Madame FERAL-SCHUHL, « Une prolongation indue de la présence (même autorisée) de l’accédant, par exemple au délà du temps autorisé et son intervention dans le système pour visualiser ou pour réaliser une ou plusieurs opérations » seraient constitutives du délit de maintien frauduleux. Op. cit. P. 37.

[38] BONNEAU (T), Droit bancaire, Montchrestien, 2ème éd., Donat Droit privé, 1996, P. 246.

[39] Cf. BOURDEAUX (G),  ‘’Analyse du secret bancaire au Royaume-Uni’’, http://m2bde.u-paris10.fr/blogs/rbf/index.php/post/2007/05/25/Encadrement-institutionnel-des-banques-au-RU-analyse-du-secret-bancaire-par-Gaetan-Bourdeaux. En plus, selon Thierry Bonneau, « ne sont pas confidentielles les informations d’ordre général qui peuvent être données par un banquier à un tiers qui se renseigne notamment sur la solvabilité de l’un de ses clients » op. cit. P. 247.

[40] Déjà dans le premier arrêt qui a consacré le secret bancaire en Angleterre (Tournier Vs. National Provincial and Union Bank of England, Court of Appeal, 17 septembre 1923, [1924] 1 KB. 461.), la jurisprudence anglaise entendait ne pas limiter l’objet du secret bancaire aux seules informations financières sur le client. Dans cette affaire, les trois juges décidèrent à l’unanimité qu’en communiquant à l’employeur de son client, des informations relatives à ses activités de jeux de ce dernier, la banque  avait effectivement violé son obligation de garder secrète toute information relative au compte de ses client. Plus loin, l’un d’eux a voulu marqué le caractère légal de cette obligation en affirmant que: « At the present day, I think it may be asserted with confidence that the duty (of confidentiality) is a legal one arising out of contract ». cf. HOLDEN MILNES (J.), The Law and Practice of Banking, Volume 1: Banker and Customer, 4th edition, Low-priced edition, 1986, P. 68.

[41] Idem.

[42] Cf. Art. al. 1 (c).

[43] Selon l’article 7 in fine de la loi N° 2003/004 du 21 avril 2003 relative au secret bancaire, cette présomption n’est pas irréfragable. 

[44] L’opinion de la place peut consister en des appréciations générales sur la situation économique et financière d’un client. En effet, selon l’article 6(a)  de la loi sus citée, «la communication par quelque moyen que ce soit d’informations à caractère général, notamment tout renseignement qu’il est d’usage de fournir à des tiers, clients ou non de l’établissement de crédit » ne constitue pas une violation du secret bancaire.

[45] “The obligation extends to information obtained from other sources than the customer’s actual account, if the occasion upon which the information was obtained arose out of the banking relations of the bank and its customers”. Cf. . HOLDEN MILNES (J.), op. cit. P. 67.

 

[46] Toutes les communications ne sont pas illicites. La loi elle-même organise certains procédés de collaboration entre les établissements de crédits entraînant communication d’informations confidentielles sans que le secret bancaire soit pour autant violé. Ainsi, selon l’article 6 (c) «L’échange d’informations à caractère confidentiel entre établissements de crédit dans l’exercice de leur profession » ne constitue pas une violation du secret bancaire. En effet, les banques en général sont soumises aux mêmes normes de confidentialité. Bien plus, les banques doivent beaucoup communiquer pour éviter certains dangers. Les banques communiquent souvent à leurs homologues ou à la Banque Centrale (cf. art. 230 et suiv. règlement n° 02/03/CEMAC/UMAC/CM relatif aux systèmes, moyens et incidents de  paiement) des infos sur les clients indélicats pour les prévenir des risques courus sur de tels clients. Dans ce cadre, la banque qui fait la communication ne  viole pas le secret bancaire. En effet, l’information communiquée devra être utilisée par le banquier adressataire avec la plus grande diligence, sinon c’est lui qui sera responsable pour violation du secret bancaire.

[47] Pour être coupable de violation du secret bancaire, la communication doit être faite à un tiers. Si la communication est faite au client, à ses héritiers ou à son mandataire il n’y a pas en principe violation du secret bancaire (Cf. art. 16).  Cependant, la question s’est souvent posée de savoir si un établissement bancaire pouvait communiquer à un autre établissement du même groupe des informations confidentielles sur un client. La jurisprudence a eu l’occasion de se prononcer sur ce cas en distinguant selon que la relation qui existait entre les deux établissements était celle de société mère/Filiale ou de société mère/succursale ; dans le premier cas, du fait de la personnalité juridique de la filiale toute communication d’informations confidentielles entre les deux serait en principe constitutive de violation du secret bancaire ; dans le second cas, la succursale n’étant qu’un simple prolongement de la société mère, sans personnalité juridique propre, la communication d’information ne serait pas en principe constitutive de violation du secret bancaire. Cf. Court of Appeal, Bank of Tokyo Ltd v. Karoon rendu en 1986.

[48] L’obligation de secret bancaire n’exige plus seulement du banquier qu’il se taise, mais, qu’il mette en œuvre des techniques de préservation de l’intégrité de son réseau informatique (lutte contre les hackers, les scammers… pirates informatiques). Il ne s’agit plus exclusivement d’une obligation d’abstention, mais aussi, bien plus souvent d’une obligation d’action.

[49] Parce que le secret bancaire protège avant tout le client, celui-ci peut y renoncer en permettant au banquier de fournir certaines informations le concernant, en principe protégées, à des tiers. Cf. Css. Com. 11 avril 1995, Bull. civ. IV.n° 121, P.197.

[50] Cf. article 6 al. b. En effet, le secret bancaire étant institué dans l’intérêt du client, celui-ci ou ses héritiers  peut en délier le banquier ; cependant, le banquier devra scrupuleusement respecter les consignes du client.

[51] Cf. art. 5 alinéa 1 (b).

[52] Cf. art. 8 et suivants, loi relative au secret bancaire.

[53] Cour de cassation - Chambre commerciale, Arrêt n° 1264 du 8 juillet 2003, www.lexinter.net. le client d’un compte avait demandé à la banque tirée de lui communiquer les chèques qu’elle avait reçues, suite à cette demande, la banque n’ayant communiqué que le recto des chèques, le client a saisi les tribunaux pour exiger que la banque lui communique aussi le verso des chèques ; la Cour de Cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel de Nîmes qui avait reçu la demande du client en décidant « qu’en divulguant les informations figurant au verso des chèques litigieux, la banque portait atteinte au secret dont bénéficiaient le ou les tiers bénéficiaires des titres et que le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil».

[54] En effet, la répression de la fraude ici ne vise pas, à notre avis la protection exclusive des clients. Les fraudes réussies ne se traduisent pas seulement par une perte financière directe pour le client ou l’établissement; elles portent aussi atteinte, lorsque les médias en prennent connaissance, à la confiance placée dans l’établissement et le système bancaire en général.

[55] Cf. art. 5 al. 2 (c).

[56] Cette disposition autorise dans une certaine mesure à considérer que l’objet du secret bancaire n’est plus seulement la protection des clients. En effet, on peut bien se demander comment l’introduction frauduleuse des données dans un système automatisé causerait toujours un préjudice à un client. Possible donc, que la conception du secret bancaire du législateur camerounais serve plutôt à la protection de tout le système bancaire (protection des clients et protection de toute l’économie bancaire en luttant contre toute sorte de fraude bancaire).

[57] Certains ont même pu penser que le maniement de l’argent revêt le caractère d’un sacrement : le garder, l’accueillir, le compter, thésauriser, spéculer, receler, sont autant d’activités investies d’une majesté quasi ontologique qu’aucune parole ne doit venir souiller, et qui s’accomplissent dans le silence et le recueillement. Quiconque commet le péché de trop en parler le désacralise. Un tel sacrilège est logiquement puni par la loi. (Cf. Jean ZIEGLER, ‘’Mort programmée du secret bancaire suisse’’, in Le monde diplomatique, février 2001, p.12.)

[58]  Selon l’article 26, (1) « Est puni d’un emprisonnement de trois mois à trois ans et d’une amende de 1.000.000 à 10.000.000 francs ou de l’une de ces deux peines seulement, celui qui viole le secret bancaire ». On constate que si la durée de peine d’emprisonnement est identique à celle prévue par l’art. 310 CP en matière de violation du secret professionnel, en revanche, la peine d’amende est bien plus sévère ici. De plus, le législateur de 2003 a prévu des circonstances aggravantes. Ainsi, selon l’alinéa 2 du même article «Si l’infraction est commise par voie de presse ou de réseau informatique, les peines ci-dessus sont doublées. ». ici sans doute le législateur semble tenir compte d’une part de la portée du moyen utilisé –en effet, la presse étant généralement de diffusion large, il est pensable qu’une violation du secret bancaire commise par voie de presse causerait plus de dégâts- ou de la détermination –l’utilisation de la voie informatique témoigne dans une certaine mesure de la détermination voire la préméditation de l’auteur du délit- du délinquant, ce qui à notre sens est réaliste.

[59] Sur le plan civil il est clair que si la violation a causé un préjudice indemnisable au client, celui-ci pourra exiger sa réparation en justice, les articles 1382 et suivants trouveront sans doute là un terrain d’application.

[60] Ce partenariat se déduit d’un ensemble de textes participant de la lutte (préventive et répressive) contre certains délits financiers ; ces textes sont soit d’origine nationale (Loi N°  97/019 du 7 août 1997 relative au contrôle des stupéfiants, Loi N° 2003/004 du 21 avril 2003 relative au secret bancaire au Cameroun, Loi n° 003/2006 du 25 avril 2006 relative à la déclaration des biens et avoirs, Décret du 31 mai 2005 portant organisation et fonctionnement de l’Agence nationale d’investigation financière (ANIF) du Cameroun) ; soit d’origine communautaire (Règlement N° 01/03-CEMAC-UMAC-CM du 04 avril 2003 portant prévention et répression du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme en Afrique Centrale,  Règlement COBAC R-2005/01 du 1er avril 2005 relatif aux diligences des établissements assujettis en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme en Afrique Centrale).

[61] Contrairement aux autres secrets professionnels (celui des avocats et celui des médecins par exemple) qui sont édictés dans un but d’intérêt général et donc très exceptionnellement susceptibles d’être remis en cause, ces professionnels devant en effet « bénéficier d’une confiance plus ou moins importante de la part des personnes qui requièrent leur service. Cette confiance est une condition nécessaire à un accomplissement serein des tâches qui leur sont confiées » (Cf. FERJAULT Elodie, Secret Professionnel Et Blanchiment De Capitaux, mémoire, magistère de juriste d’affaires, Université Panthéon Assas. Mai 2002, P. 10) ; celui du banquier protège essentiellement l’intérêt privé du client, et donc ne peut vraiment être vu comme une institution jouissant d’une protection absolue.  (Arrêt Fressoz et Roire contre Calvet, 21 janvier 1999, JCP 1999, II, note Derieux).

[62] Cf. art. 8 al. 1 loi de 2003 sur le secret bancaire, op. cit.

[63] Selon l’art. 13 du Règlement du 4 avril 2003 sur la prévention et la répression du blanchiment d’argent et du financement du terrorisme en Afrique centrale, certains organismes et personnes peuvent demander et obtenir valablement communication de certains documents et pièces auprès des établissements assujettis. Il s’agit de l’ANIF, de l’autorité judiciaire et de la COBAC.

[64] Cf. art. 12 loi de 2003 sur le secret bancaire.

[65] Les Règlements communautaires de 2003 et 2005 se sont juste limités à la notion d’autorité judiciaire, sans préciser dans le détail quel type de magistrat est apte à pouvoir réclamer des établissements bancaires la communication de certains documents. Pour le cas du Cameroun, et, en nous référant à la loi n° 2005/007 du 27 juillet 2005, portant code de procédure pénale, nous pensons aux termes de l’article 16 de cette dernière, que, tant les magistrats du parquet, que ceux du siège pourront valablement ordonner de telles mesures, qui s’assimilent en fait, à des mesures de perquisition. En effet, selon cet article « Le mandat de perquisition est l’ordre donné à l’officier de police judiciaire par le procureur de la République, le Juge d’Instruction ou la juridiction de jugement, de pénétrer dans tout lieu public ou privé, de le fouiller aux fins de rechercher et de saisir tous objets ou documents qui ont servi à la commission d’une infraction ou qui apparaissent comme le produit d’une infraction. »

[66] Si le législateur national n’a parlé que de l’inopposabilité du secret bancaire au procureur de la République agissant dans le cadre des poursuites pénales, le législateur communautaire dans le Règlement COBAC de 2005 est allé plus loin et a conféré aux autorités judiciaires un pouvoir un peu spécial s’apparentant à l’espionnage. En effet, selon l’article 65 de ce Règlement, afin d’obtenir la preuve de l’infraction d’origine, et la preuve des infractions prévues dans ce Règlement, les autorités judiciaires peuvent notamment ordonner, pour une durée déterminée le placement sur surveillance des comptes bancaires, la communication d’actes authentiques et sous seing privé, de documents bancaires, financiers et commerciaux. Mais, de telles mesures doivent être limitées dans le temps. Elles ne doivent en outre être ordonnées que « lorsque ces comptes…sont utilisés ou sont susceptibles d’être utilisés par des personnes soupçonnées de participer aux infractions prévues par le présent Règlement ».

[67] Cf. art. 8 al. 2 loi de 2003.

[68] Acte Uniforme OHADA portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution.

[69] L’obligation d’information qui pèse sur le créancier permet à la caution d’obtenir un certain nombre d’informations sur la situation financière du débiteur. Le banquier qui ne facilite pas cette information pourra y être contraint par le juge compétent. Ou perdre son droit de recourir contre la caution. Dans une espèce, la Cour de Cassation française a décidé que la caution ne peut se voir opposer le secret bancaire, elle précise « qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire ». cf. Com, 16 décembre 2008. la Cour de Cassation cassait ainsi, l’arrêt de la Cour d’Appel de Colmar qui avait décidé que le secret bancaire étant opposable au juge civil, ce dernier « n’était pas en mesure d’ordonner la production d’informations sur les comptes du débiteur ».

[70] Suivant la logique que nous avons développée ci haut, nous pensons que cette commission rogatoire peut être initiée par d’autres catégories de magistrats en fonction de l’étape de la procédure pénale.

[71] Elle doit être en train d’agir « agissant dans le cadre des opérations boursières ». cf. art. 13 loi de 2003 sur le secret bancaire.

[72] Les agents assermentés des douanes doivent agir « en matière de détermination de l’assiette et de recouvrement des droits et taxes dans le cadre d’une procédure écrite conformément au code des douanes », ils n’ont sur ces documents qu’un droit de consultation sur place et ne peuvent donc les emporter. Cf. art. 11 loi de 2003 sur le secret bancaire.

[73] Ce privilège n’appartient aux agents de la CNPS que lorsqu’ils agissent « dans le cadre du recouvrement des cotisations dues par les employeurs ». cf. art 14 loi de 2003 sur le secret bancaire.

[74] Cette institution ne jouit de ce privilège que lorsqu’elle agit « dans le cadre du recouvrement des créances appartenant aux personnes morales de droit public ». (Cf. art. 15 loi de 2003 sur le secret bancaire).

[75] L’article 44 du Règlement du 1er avril 2005 exige en effet des établissements assujettis qu’ils prennent des mesures d’organisation nécessaires pour être à même de communiquer « dans de meilleurs délais à l’ANIF ou à la COBAC » sur leur demande, les rapports, documents et pièces qui s’y rattachent.

[76] Elles sont instituées par le Règlement communautaire portant prévention et répression du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme en ses articles 25 et suivants. Chaque Etat Membre de la CEMAC doit organiser les modalités de fonctionnement se son ANIF par un décret qui doit être conforme aux dispositions dudit Règlement. Pour ce qui est du Cameroun, l’ANIF est organisé par le décret du Président de la République N° 2005/187 du 31 mai 2005 portant organisation et fonctionnement de l’Agence Nationale d’Investigation Financière.

[77] Cette situation de divergences entre ces textes nationaux et communautaires est  curieuse dans la mesure où la loi camerounaise sur le secret bancaire intervient le 10 avril 2003, c'est-à-dire après l’adoption sur le plan communautaire du Règlement sur la prévention et la répression du blanchiment de capitaux qui instituait déjà les ANIF et définissait leurs missions (art. 25 et suiv. Règlement CEMAC sur la prévention et la répression du blanchiment des capitaux…). Il aurait été plus simple pour le législateur camerounais de tenir compte des dispositions de ce texte dans la définition des modalités de l’obligation de déclaration des banquiers. Cette contradiction peut être source de difficultés dans l’exercice par les banquiers de leur obligation.

[78] Selon l’article 21 al. 2 de l’Additif au Traité de la CEMAC relatif au système institutionnel « Les règlements et les règlements cadres ont une portée générale. Les règlements sont obligatoires dans tous leurs éléments et directement applicables dans tout Etat membre. Les règlements cadres ne sont directement applicables que pour certains de leurs éléments ».

[79] Ainsi, ferait mal le banquier qui adressera sa déclaration au Procureur de la République ou à l’autorité monétaire. De même, et en vertu des textes communautaires, les banquiers sont tenus de déclarer à l’ANIF dès qu’ils établissent ou suspectent un lien entre l’opération et tout délit ou crime et non seulement les infractions dont fait allusion la loi relative au secret bancaire.

[80] Le banquier doit avoir à l’esprit que c'est le comportement d'un individu qui est douteux, non l'individu en question, et que c'est en tenant compte de plusieurs facteurs, et non d'un seul, qu’il pourra conclure qu'il y a, oui ou non, des motifs raisonnables de soupçonner qu'une opération est liée à la perpétration d'une infraction de blanchiment d'argent ou de financement d'activités terroristes. Toutes les circonstances entourant l'opération doivent donc être examinées, et ce, en fonction de degré de connaissance du client.

[81] Cette règle est tempérée par la possibilité reconnue aux autres agents non désignés de pouvoir dans des circonstances exceptionnelles faire des déclarations à l’ANIF (Art. 41 al. 2).

[82] Selon l’art. 41 du Règlement COBAC de 2005, les établissements assujettis doivent communiquer à l’ANIF et à la COBAC la liste de ses dirigeants et préposés habilités à déclarer les opérations suspectes.

[83] Cf. art. 27 Règlement COBAC sur les diligences des établissements assujettis en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux. Mais, lorsque la déclaration est verbale, elle doit être confirmée par écrit. Cette modalité est très importante d’une part pour la traçabilité des déclarations et d’autre part pour la preuve du banquier qui pourrait ainsi justifier avoir accompli les diligences mises à sa charge.

[84] Cf. art. 18 al. 4  Règlement CEMAC de 2003, précité.

[85] Cf. Art. 20 al. 2, Règlement du 4 avril 2003. Voir aussi Art. 18 Décret du 31 mai 2005.

[86] Cf. art. 34 al. 2 Règlement COBAC de 2005 précité.

[87] Cf. Art. 33 al. 4 Règlement CEMAC de 2003 précité.

[88] Cf. Art. 34 Règlement CEMAC de 2003 précité.

[89] Cf. Art. 34 al. 2, ibid.

[90] La confidentialité est une condition essentielle du dispositif, tant pour s’assurer la coopération des banques que pour préserver l’efficacité des investigations ultérieures. La confidentialité est aussi un devoir pour le délateur qui doit s’abstenir d’informer l’auteur de l’opération suspecte.

[91] Selon l’article 19 du décret organisant l’ANIF, « Lorsque par suite d’un défaut de vigilance ou d’une carence dans l’organisation de ses procédures internes de contrôle, un organisme financier a omis de faire la déclaration prévue à l’article 14 ci-dessus, l’autorité ayant le pouvoir  disciplinaire est habilitée à engager une procédure sur le fondement de la législation et de la réglementation en vigueur et en aviser le Procureur de la république ».

[92] En effet, le pouvoir d’édicter des sanctions pénales n’appartient qu’au Parlement en vertu de l’article 26 de la Constitution.

[93] Cf. Art. 27  loi sur le secret bancaire : « Est puni d’un emprisonnement de un à cinq ans et d’une amende de 1.000.000 à 20.000.000 FCFA, toute personne qui participe à la direction d’un établissement de crédit ou est employée par celui-ci et qui ne déclare pas au procureur de la République ou à l’autorité monétaire les opérations portant sur des sommes d’argent qu’ils savent ou présument provenir au trafic de stupéfiants, de l’activité d’organisations criminelles ou du blanchiment des capitaux » et l’Art. 28 complète en autorisant le tribunal saisi à pouvoir prononcer des sanctions complémentaires telles des confiscations, des déchéances, des interdictions d’exercer…

[94] Selon l’article 46 du Règlement CEMAC de 2003 précité : « Est puni d’un emprisonnement de 5 à 10 ans et d’une amende pouvant aller jusqu’à cinq fois le montant des sommes blanchies sans être inférieure à FCFA 10.000.000, celui qui aura commis intentionnellement un ou plusieurs agissements énumérés à l’article 1er ci-dessus relatif au blanchiment des capitaux ». Le législateur communautaire a tout simplement soumis le banquier défaillant à la sanction qu’il a prévue pour l’auteur du blanchiment, c’est dire dans une certaine mesure la rigueur recherchée par le législateur. Contrairement à son homologue de l’OHADA qui a laissé à la souveraineté des Etats la compétence des sanctions pénales, le législateur de la CEMAC a osé et nous pensons que ce courage est important dans la mesure où il  uniformise entièrement le régime répressif du blanchiment d’argent des différents Etats de la Communauté.

[95] Un constat se dégage, le texte communautaire est plus rigoureux que celui national. Malgré cette contradiction, c’est le Règlement communautaire qui sera applicable lorsque les conditions de son application se trouveront réunies.

[96] Ces sanctions sont : l’interdiction à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au moins d’exercer directement ou indirectement certaines activités professionnelles ; la fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au moins de leurs établissements ayant servi à commettre l’infraction ; la dissolution de l’établissement assujetti lorsque ce dernier a été créé pour commettre les faits incriminés ; ou la diffusion de la décision par la presse écrite ou par tout autre moyen de communication audiovisuelle. (Cf. Art. 53 du Règlement CEMAC du 4 avril 2003).

[97] Cf. KALIEU (Yvette), ‘’ Le contrôle bancaire dans la zone de l’Union Monétaire de l’Afrique Centrale’’, in Penant, N° 841, PP : 445 – 472.

[98] Cf. art. 55 Règlement COBAC de 2005 précité.

[99]  Selon l’article 13 de la Convention portant création d’une Commission Bancaire de l’Afrique Centrale, Si un établissement assujetti ne respecte pas toutes les diligences qui lui sont imposées,  la COBAC pourra lui appliquer l’une des sanctions suivantes : l’avertissement, le blâme, l’interdiction d’effectuer certaines opérations ou toutes autres limitations dans l’exercice de ses activités, la suspension ou la démission d’office du ou des dirigeants responsables et le retrait d’agrément, qui en l’espèce semble être la sanction disciplinaire la plus importante. Voir davantage, KALIEU (Yvette), op. cit.

[100] On peut, afin de contribuer à la compréhension des textes poser simplement que, constituerait par exemple une déclaration de mauvaise foi, une déclaration injustement ou insuffisamment motivée, ou même encore une déclaration juste faite pour nuire…

[101] Parce que très importante dans la mise en œuvre effective de ce dispositif, nous pensons qu’il faudra toujours pour le juge saisi, rechercher si la déclaration du banquier a été faite de bonne ou de mauvaise foi. Sûrement, il faudra se demander s’il a agi en bon père de famille, si tout banquier raisonnable aurait, au regard de toutes les circonstances en cause, déclaré l’opération comme suspecte.

[102] On ne pouvait pas opportunément exiger des banquiers qu’ils soient sûrs de l’illicéité des opérations avant de déclarer, car n’étant pas forcément des experts des questions d’investigation financière, il leur manquerait le tact nécessaire à de telles  enquêtes. Bien plus, on ne pouvait pas trop exiger d’eux, leurs fonctions principales n’est pas de dénoncer, mais d’effectuer des opérations de banque.

[103] Car le banquier, de peur de subir des sanctions plus rigoureuses préférera dénoncer des opérations même sans grande conviction, ce qui peut être très nuisible.

[104] TCHABO SONTANG (H.M.), secret bancaire et lutte contre le blanchiment d’argent en Zone CEMAC, mémoire de DEA, Faculté des Sciences Juridiques et Politiques de l’Université de Dschang, année académique 2004-2005, P. 79.

[105] Encore faudrait-il que le client prouve que le préjudice dont il a souffert est directement lié à la mesure entreprise. C’est en d’autres termes l’exigence d’un lien de causalité. On n’est pas très loin du régime de l’article 1382 du code civil, cependant ici, le fait dommageable n’a pas besoin d’être fautif ou illicite.

[106] Selon l’article 2 al. 3 de cette loi, le contentieux administratif (compétence du juge administratif) comprend : le recours en annulation pour excès de pouvoir…, les actions en indemnisation du préjudice causé par un acte administratif, les litiges concernant les contrats ou les concessions de service public, les litiges intéressant le domaine public et ceux intéressant les opérations de maintien de l’ordre. Selon l’article 3 de cette loi, « Les tribunaux de droit commun connaissent, conformément au droit privé, de toute autre action ou litige, même s’il met en cause les personnes morales énumérées à l’article 2 (…) ». L’hypothèse débattue ici n’étant pas expressément visée par l’article 2al. 3 sus cité, relèvera par conséquent de la compétence du juge judiciaire en vertu de l’article 3 du même texte.



10/02/2015
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