LE NOUVEAU RÉGIME DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE DANS LA CEMAC

Pour citer : TCHABO SONTANG (H.M.), ‘’Le nouveau régime de la monnaie électronique dans la CEMAC’’, Revue de Droit et de Jurisprudence CEMAC (RDJ-CEMAC), n° 03, 2^nd semestre 2013, pp. 170-191.

INTRODUCTION

Les technologies de l’information et de la communication n’ont pas seulement révolutionné la façon de communiquer, elles ont impacté le quotidien de l’homme dans toutes ses dimensions. Sur le plan socio-politique, les liens qu’elles entretiennent avec le développement de l’éducation et de la démocratie sont déjà mis en exergue par L’UNESCO[1]. Sur le plan économique, elles ont permis, entre autres, la naissance et le développement du commerce électronique en favorisant la dématérialisation des échanges. Comme ces échanges impliquent généralement un paiement, c’est tout naturellement que les opérateurs économiques ont imaginé, à l’origine, des mécanismes de paiement rapides pour les accompagner dans leurs activités. Ces mécanismes ont évolué, grâce à un environnement technologique favorable, vers la création de nouvelles formes de monnaie particulièrement adaptées aux enjeux du commerce électronique. Désormais, au rang de la typologie monétaire, on cite la monnaie électronique.

Cette monnaie peut être définie comme un titre de créance incorporé dans un instrument électronique, dont la valeur est équivalente à la valeur des fonds remis en contrepartie, et qui peut être accepté en paiement par des tiers autres que son émetteur. Elle est concrètement constituée de signaux électroniques lisibles et dont la valeur est reconnaissable par les dispositifs terminaux appropriés. Sa nature monétaire est quelque fois discutée si bien qu’un auteur a pu dire, voilà environ trois décennies, que « c'est en effet en vertu d'un abus de langage moderniste qu'on parle de monnaie électronique »^[2]. Pour lui, dans la mesure où la monnaie électronique ne pouvait pas être directement réutilisée après un paiement, elle n’était pas une vraie monnaie, car relevait-il, « sans cette possibilité de réutilisation immédiate, il n'y a pas de véritable monnaie »[3]. Il est possible de rajouter, pour discuter de sa nature monétaire, que la monnaie électronique a régulièrement été définie dans la législation de la CEMAC comme un moyen de paiement constitué en un titre de créance[4]. Or, la monnaie n’est pas un simple moyen de paiement. Globalement, la monnaie c’est la valeur alors que le moyen de paiement c’est l’instrument qui permet de faire circuler cette valeur[5]. L’impression qui se dégage est qu’en définissant la monnaie électronique comme un moyen de paiement consistant en un titre de créance, le législateur communautaire aurait décidé de ne pas l’admettre au rang de monnaie malgré l’expression « monnaie électronique » utilisée pour la désigner. S’agirait-il simplement d’un moyen de paiement électronique permettant de faire circuler la monnaie scripturale, comme l’a analysé un auteur[6] ? Il est difficile de répondre par l’affirmative dans la mesure où la monnaie électronique n’est pas forcément adossée sur un compte bancaire, support de la monnaie scripturale. Aussi, contrairement aux (autres) moyens de paiement électroniques à l’instar des cartes bancaires qui ne réalisent que des paiements différés, le paiement fait par la monnaie électronique est instantané. Cette considération qui augure un peu de sa nature monétaire aurait été prise en compte par le législateur communautaire dans sa dernière sortie.

Le Comité Ministériel de l’UMAC aurait en effet décidé de prendre position pour la nature « monétaire » de la monnaie électronique. Celle-ci est désormais définie à l’article 1, j) du Règlement du 18 septembre 2011 relatif à l’exercice de l’activité d’émission de monnaie électronique comme une « valeur monétaire incorporée sous forme électronique contre remise de fonds de valeur égale, qui peut être utilisée pour effectuer des paiements à des personnes autres que l’émetteur sans faire intervenir des comptes bancaires dans la transaction ». Cette définition met effectivement en exergue la caractéristique essentielle de la monnaie électronique en ce qu’elle est en soi une valeur monétaire. Elle ne réalise pas la circulation d’une valeur logée ailleurs, mais, opère directement et instantanément extinction de l’obligation[7]. C’est sans doute, en prenant en considération cette caractéristique essentielle qu’un auteur affirme bien que « « la monnaie électronique est bien de la monnaie »[8]. Cette nature ne serait pas vraiment remise en cause comme le soutient le Professeur Bonneau, par le fait que « le bénéficiaire final de la monnaie électronique peut en demander la conversion en monnaie métallique ou fiduciaire auprès de l’émetteur »^[9]. En effet, même le titulaire d’un compte en banque pourra aussi exiger du dépositaire la conversion de sa monnaie scripturale en monnaie fiduciaire.

Par ailleurs, le fait que la mise en place de la monnaie électronique soit subordonnée à l’exigence d’une convention ne lui est pas propre ; la monnaie scripturale aussi procède d’une convention de dépôt. Donc, tout comme la monnaie scripturale dont elle ne constitue pas cependant une modalité de fonctionnement, la monnaie électronique est une monnaie dont le « fonctionnement exige une convention »[10] et « Il convient de ne pas tomber dans les excès qui lui dénie la nature de monnaie »[11].

Cette définition reconnaissant la valeur monétaire de la monnaie électronique marque l’une des innovations du Règlement du 18 septembre 2011 précité. Il y en a surement d’autres. En effet, sur un certain nombre de points, le Comité Ministériel de l’UMAC a posé des règles différentes de celles applicables jusque-là à la question de la monnaie électronique dans la CEMAC. Dans ce contexte, la question de l’articulation de tous ces textes va se poser dans la mesure où ils ne sont pas toujours compatibles. Les règles de droit transitoire vont certainement être appelées en renfort.

La volonté d’abrogation des dispositions antérieures contraires est expressément indiquée à l’article 37 du Règlement du 18 septembre 2011[12]. Ainsi, en cas de conflit entre une disposition du Règlement COBAC du 1^er décembre 2005 sur les EME et celle du Règlement du 18 septembre 2011, c’est cette dernière qui s’appliquera. Par ailleurs, il en est davantage ainsi parce que, dans l’ordonnancement juridique de la CEMAC, les Règlements de la COBAC ne sont que des règlements d’application[13]. À ce titre, censées contenir des mesures d’application de celles prévues dans les Règlements du Comité Ministériel de l’UMAC, les dispositions du Règlement de la COBAC ne sauraient être contraires à celles-là. On doit particulièrement relever à ce sujet que l’intervention de la COBAC en 2005, à travers le Règlement EME, rentrait dans le cadre des dispositions de l’article 195 du Règlement du 04 avril 2003 sur les systèmes et moyens de paiement selon lesquelles, « la COBAC édicte par règlements les modalités d'agrément des établissements assujettis souhaitant à titre principal ou à titre complémentaire être émetteur de monnaie électronique ; le régime prudentiel spécifique aux opérations d’émission de monnaie électronique »[14]. La COBAC n’aurait surement pas, sur certains points, bien rempli son mandat ; car, à l’analyse, on observe que le Règlement de 2011 a rétabli certaines formalités prévues en 2003 et supprimées par la COBAC en 2005. Il en est ainsi particulièrement de la condition de l’autorisation préalable de la BEAC.

C’est donc une volonté de reprendre les choses en main par le comité Ministériel de l’UMAC qui caractérise le Règlement de 2011. Le souci majeur semble être celui d’assurer un cadre juridique sécurisé de la monnaie électronique apte à accompagner le développement du commerce électronique et à favoriser l’inclusion financière[15] des populations de la Communauté. Malgré cette bonne intention, la démarche du législateur communautaire est loin d’être parfaite. Certains acquis réalisés avec le Règlement EME auraient été abandonnés. Par exemple, le Règlement de 2011 ne fait nullement allusion à la catégorie d’EME créée par la COBAC en 2005, avancée qui permettait facilement de concevoir des règles propres à tous les établissements qui intervenaient dans le cadre de l’émission ou la gestion de la monnaie électronique. Désormais, le flou semble même jeté sur l’identification exacte des catégories d’établissements aptes à intervenir dans ce secteur d’activité. D’un autre côté, ce Règlement réalise quelques avancées à l’instar de l’imposition de la seule forme nominative des instruments électroniques ou encore la consécration, au profit du porteur, du droit fondamental au remboursement.

Finalement on peut observer que ce Règlement a sa part d’originalité dont les traits marquants constitueront l’essentiel des développements. Mais, pour une question de cohérence et afin d’esquisser la structure globale du nouveau régime juridique de la monnaie électronique dans la CEMAC, les autres textes seront, de temps à autres appelés à contribution pour mieux comprendre tant, le nouveau statut des acteurs (I) que le régime des contrats d’émission (II) de la monnaie électronique dans la CEMAC.

I- LE NOUVEAU STATUT DES ACTEURS

Sous la question du  régime des acteurs de l’industrie de la monnaie électronique, se trouve en latence, mais aussi en permanence, celle du monopole bancaire. C’est celle-ci qui semble effectivement avoir guidé la solution dicté par le Comité Ministériel dans le Règlement du 18 septembre 2011, ce qui a abouti à la nouvelle délimitation des établissements assujettis (A). D’un autre côté, les particularités de la monnaie électronique ont conduit le législateur à resserrer le dispositif de régulation de ses acteurs (B).

A- LA NOUVELLE DÉLIMITATION DES ÉTABLISSEMENTS HABILITÉS

Une lecture attentive de certaines dispositions de ce Règlement COBAC du 1^er décembre 2005 laissait aisément comprendre que, bien que s’agissant d’activités bancaires relevant en règle générale du monopole bancaire, l’émission et la distribution de la monnaie électronique pouvaient être assurées par un établissement non bancaire[16]. Cependant, avec l’intervention du Comité Ministériel de l’UMAC du 18 septembre 2011, cette position doit être sérieusement nuancée. En effet, dans un premier temps, le Règlement du 18 septembre 2011 affirme que : « seuls les établissements de crédit sont habilités à exercer l’activité d’émission de monnaie électronique »[17]. Ainsi, il consacre le monopole des établissements de crédit en matière d’émission  de la monnaie électronique. Cependant, on observe une incohérence entre cette disposition et l’article 32 du même Règlement qui dispose que « le retrait de l’agrément en qualité d’établissement de crédit ou de microfinance entraîne de plein droit celui de l’autorisation d’exercer l’activité d’émission de monnaie électronique »[18]. En effet, de ce dernier texte, il ressort qu’un établissement de microfinance peut se voir retirer son autorisation d’émettre la monnaie électronique. Si cette éventualité est envisagée, c’est qu’elle suppose qu’un tel établissement a pu être autorisé à exercer une pareille activité.

Aussi, une lecture stricte de l’article 3 précité autorise à soutenir que ce monopole ne porte que sur l’émission de la monnaie électronique. Dès lors, l’activité de distribution ou de gestion de la monnaie électronique peut être exercée par des établissements n’ayant pas le statut d’établissement de crédit.

Finalement, on peut retenir que les activités relatives à la monnaie électronique, contrairement à l’impression donnée au premier abord par le Règlement du 18 septembre 2011, ne relève pas du monopole bancaire. C’est une solution de raison. En effet, la monnaie électronique étant de nos jours perçue comme un puissant vecteur de développement des services financiers inclusifs[19], des études menées sous l’égide de la Banque Mondiale ont démontré que certains établissements non bancaires peuvent fort efficacement l’émettre et la gérer, au même titre, ou mieux, que les établissements de crédit. Prenant l’exemple des opérateurs de téléphonie mobile, il est constaté que ceux-ci disposent de certains avantages au rang desquels leur base de clientèle existante, leurs compétences en marketing, leur infrastructure physique de distribution ainsi que leur expérience en matière de transaction de volume important et de faible valeur (la vente de temps de communication, par exemple) [20]. Par ailleurs, un économiste indique que « le mobile banking est un outil puissant permettant d'offrir des services d'épargne aux milliards de personnes dans le monde qui disposent d'un téléphone portable mais qui sont dépourvus de compte bancaire. Parce qu'il s'affranchit des contraintes géographiques »[21]. Cette capacité du mobile banking découle du fait que « la téléphonie mobile réduit les contraintes géographiques et les coûts de transaction tout en offrant aux banques commerciales une stratégie d'expansion à faible coût »[22].

Le cas des opérateurs de téléphonie mobile est vraiment intéressant dans ce contexte car il s’agit de prestataires habitués à recevoir de l’argent du public, ce qui amène certains auteurs à la conclusion selon laquelle « il n’y a qu’un pas entre recevoir de l’argent du public, même à des fins de paiement plutôt que d’épargne, et accepter des dépôts publics »[23]. En fin de compte, le constat est que l’avènement de la téléphonie mobile et de technologies novatrices oblige les autorités de réglementation à revoir leurs règles en matière de prestations de services financiers. Les acteurs non bancaires tels que les opérateurs de téléphonie mobile[24] sont bien placés pour étendre considérablement, selon le vœu même du Comité Ministériel de l’UMAC[25], la portée et la gamme des services financiers pour les pauvres et les personnes exclues du système bancaire. C’est justement pour tirer profit de cet outil (téléphone mobile) que le Règlement de 2011, contrairement au Règlement EME de 2005, a expressément reconnu le téléphone mobile comme un support de la monnaie électronique[26]; ce qui signifie que les opérateurs de téléphonie mobile sont bel et bien admis au rang des prestataires des services de monnaie électronique. Aussi, d’après des études menées par la CGAP[27] et le Département britannique pour le développement international[28], le développement de la monnaie électronique dépend de l’apparition d’un réseau d’agents non bancaires capables de prendre en charge les flux de liquidités.

En fin de compte, on observe que les acteurs intervenants dans le processus d’émission et de distribution de la monnaie électronique dans la CEMAC relèvent originellement de catégories différentes. Malgré cela, ils sont tous soumis au même examen d’accès : l’autorisation préalable de la BEAC.

B- LE RESSERREMENT DE LA RÉGULATION

 Dans le contexte de cette étude, réguler c’est organiser le secteur de la monnaie électronique et y assurer un ordre nécessaire et compatible avec les objectifs poursuivis par le législateur communautaire. À ce titre, la vigilance des organes en charge de la régulation de la monnaie électronique dans la Communauté s’exerce à deux niveaux. On observe en effet un durcissement des conditions d’exercice caractérisé par le retour de la formalité de l’exigence préalable de la BEAC (1) et une précision des règles prudentielles (2).

1-  Le retour de la formalité de l’autorisation préalable de la BEAC

L’histoire de l’habilitation à l’émission de la monnaie électronique dans la CEMAC est une histoire qui s’écrit en dents de scie. En effet, les interventions des autorités à travers les différentes réformes intervenues sur la matière révèlent une certaine hésitation au sujet de l’exigence de la formalité de l’autorisation préalable de la BEAC. Tout d’abord, en 2003, le Règlement du 04 avril 2003 relatif aux systèmes, moyens et incidents de paiement disposait en son article 193 que « tout projet de création de monnaie électronique doit être préalablement soumis à la Banque des États de l'Afrique Centrale pour autorisation ». Deux ans plus tard, sans supprimer la procédure d’autorisation préalable de la BEAC, le Règlement du 1^er décembre 2005 relatif aux établissements de monnaie électronique (Règlement EME) n’y a cependant exclusivement assujetti que les établissements de monnaie électronique (EME) qui n’étaient pas constitués sous la forme d’établissements de crédit ou de microfinance. Sa logique était aisément compréhensible, les établissements de crédit et de microfinance étant déjà agréés sur avis conforme de la COBAC pour émettre et gérer les moyens de paiement[29], la monnaie électronique, en tant que moyen de paiement, rentrait normalement dans les compétences desdits établissements si bien qu’il devenait surabondant et superflu d’exiger une autorisation préalable de la BEAC pour leur émission. Cependant, le Règlement du 18 septembre 2011 relatif à l’exercice de l’activité d’émission de monnaie électronique a de nouveau consacré la nécessité générale d’une autorisation préalable de la BEAC pour tout projet d’émission de la monnaie électronique. Son article 4 est ainsi rédigé : « L’exercice de l’activité d’émission de monnaie électronique est soumis à l’autorisation de la BEAC ».

Ce retour vers l’exigence généralisée de l’autorisation préalable de la BEAC, au-delà de la surprise qui la caractérise, traduirait dans une certaine mesure la nature et la spécificité de la monnaie électronique, et partant peut-être, la volonté des autorités communautaires d’encadrer son émission par un dispositif de contrôle efficace. En effet, bien qu’étant un moyen de paiement[30], des études démontrent qu’elle est dotée de caractéristiques spéciales exigeant des précautions particulières au niveau de son système de régulation. Les banques centrales doivent donc y veiller de près, d’ailleurs, une mauvaise réglementation de cette monnaie est de nature à affecter la crédibilité tant du système financier, que de la banque centrale[31]. Un auteur fait justement observer à ce sujet que « dès lors qu'il s'agit de monnaie et éventuellement de crédit, nul ne s'étonnera que la Banque Centrale s'en préoccupe, car sont en jeu la masse monétaire, la vitesse de circulation de la monnaie, le volume des crédits »[32]. Une étude réalisée dans l’UEMOA avait déjà mis en exergue la nécessité pour les banques centrales d’intervenir dans l’encadrement des systèmes de monnaie électronique[33]. Mais, malgré la pertinence de ces arguments, on peut observer, au regard de la configuration institutionnelle de la régulation bancaire dans la CEMAC que la COBAC étant une émanation de la BEAC, par ailleurs présidée par le Gouverneur de celle-ci[34], exprime déjà, à travers son agrément, une certaine autorisation de la BEAC.

Certes, dans le système mis en place par le Règlement de 2011, il n’a plus été fait allusion à l’agrément de la COBAC, si bien qu’on est porté à dire que la seule formalité désormais exigée est celle de l’autorisation de la BEAC. Mais, comme il a été vu ci-dessus, l’activité ne peut être menée que par les établissements de crédit et éventuellement les établissements de microfinance. Ces prestataires sont des personnes morales préalablement agréées par la COBAC. En fin de compte donc, on aboutit au cumul des deux formalités.

2- Laprécision des règles prudentielles

Une fois autorisé, l’établissement émetteur de la monnaie électronique exerce son activité sous le contrôle des autorités bancaires communautaires à savoir la BEAC et la COBAC[35]. Le contrôle, sur pièces ou sur place[36], exercé par ces autorités peut déboucher sur des sanctions[37]. Il s’agit là de mécanismes traditionnels de la régulation bancaire dans la CEMAC. Cependant, pour tenir compte des spécificités de la monnaie électronique, des règles prudentielles propres relatives la gestion des fonds reçus en contrepartie de la monnaie électronique (a) et celles visant à prévenir son utilisation à des fins criminelles (b) ont été définies.

a-                   Règles relatives à la gestion des fonds reçus en contrepartie 

Il y a en général un risque à assimiler les fonds reçus en contrepartie de l’émission de la monnaie électronique aux fonds collectés auprès du public à titre de dépôt. Pourtant, cette confusion n’a pas lieu d’être à l’analyse. Par exemple, à la différence des fonds reçus du public, les fonds reçus en contrepartie de l’émission de la monnaie électronique ne constituent pas un moyen d’épargne. En effet, la monnaie électronique étant un substitut électronique aux pièces et billets de banque destiné à être utilisé pour effectuer des paiements, les fonds émis en contrepartie n’appartiennent plus en principe au remettant mais, ils sont destinés au remboursement de la monnaie électronique. En cela, loin de constituer une épargne, ces fonds constituent le gage de remboursement aux éventuels accepteurs de la monnaie électronique. C’est pourquoi le Règlement EME du 1^er décembre 2005 dispose en son article 13 que ces fonds sont « affectés au paiement des accepteurs de la monnaie électronique ». La conséquence de cette précision est que ces fonds ne relèvent pas du pouvoir de libre disposition de l’établissement de crédit qui les reçoit en contrepartie de la monnaie électronique. Aussi, comme il ressort de la Directive Européenne monnaie électronique II, « les émetteurs de monnaie électronique ne devraient pas être autorisés à accorder des intérêts ou tout autre avantage sauf si ces avantages ne sont pas liés à la durée pendant laquelle le détenteur de monnaie électronique détient celle-ci »[38].

Aussi, il est opportunément précisé à l’article 15 du Règlement du 18 septembre 2011 que ces fonds « ne peuvent, où qu’ils se trouvent, faire l’objet de  séquestre, de saisie ou de toute voie d’exécution ». S’il pouvait en être autrement, c’est la confiance des accepteurs qui serait ébranlée. Par ailleurs, une telle solution serait très injustifiable et impertinente sur le plan juridique dans la mesure où il est très difficile pour un créancier quelconque d’identifier à un moment précis à qui doit revenir ces fonds. En d’autres termes, dans la mesure où ces fonds sont destinés au remboursement de la monnaie électronique émise et en circulation, ils constituent, à un moment précis, le gage de celui qui est porteur de la valeur correspondante en monnaie électronique. Or, cette monnaie circule très facilement dans la mesure où elle peut être transférée d’une carte à une autre ou être utilisée dans un processus d’achat, tout ceci en un temps record. S’il faut envisager une saisie dans ce contexte, elle ne peut, au cas où elle serait possible, efficacement porter que la monnaie électronique elle-même ou sur l’instrument qui lui sert de support.  Théoriquement au moins, l’idée d’une saisie de la monnaie électronique est concevable dans la mesure où, étant un titre de créance, la monnaie électronique constitue une valeur, un actif patrimonial, et partant, un élément qui rentre dans l’assiette du gage général des créanciers.

En vue de s’assurer que ces fonds sont tenus par l’établissement émetteur dans le respect des règles prudentielles qui leur sont propres, le Règlement du 18 septembre 2011 exige que les fonds reçus en contrepartie soient identifiés au plan comptable dans les livres de l’établissement assujetti suivant les prescriptions édictées par la COBAC[39].

b-                  Règles relatives à la prévention de la criminalité financière

Le Règlement EME du 1^er décembre 2005 permettait que la monnaie électronique pût être incorporée dans un titre anonyme[40]. Malgré le fait qu’il limitait la valeur susceptible d’être incorporée dans un tel titre[41], il demeure que le risque de blanchiment était accru. Prenant conscience de cela, le Comité Ministériel, en guerre contre le blanchiment d’argent dans la CEMAC, a exclu la possibilité des instruments anonymes et exige que l’instrument soit sous la forme nominative. Ainsi, il précise que l’instrument de paiement électronique est constitué de « signaux enregistrés dans une mémoire informatique, incorporée dans une carte nominative… »[42]. Cette révision est la bienvenue au regard du contexte de prolifération des comportements liés à la criminalité financière, lesquels tirent largement profit des possibilités d’anonymat chaque fois qu’il en existe.

L’autre originalité du Règlement du 18 septembre 2011 est de n’avoir pas fixé de façon précise les montants maximaux tant de (re) chargement ou de débit à l’occasion des transactions dont les instruments électroniques sont susceptibles. Le Règlement EME de 2005 avait fixé quelques contraintes en ce sens, notamment aux articles 12, alinéa 2[43] et 10, alinéa 2[44]. Pour sa part, le Règlement de 2011 a, semble-t-il, et de façon indirecte renvoyé la définition ou la fixation de ces différents plafonds à l’autorité exerçant le pouvoir d’autorisation. Cette compréhension résulte de deux éléments. D’une part, il est prévu à l’article 5 du Règlement de 2011 que le dossier de demande d’autorisation doit comprendre, entre autres, sous peine de rejet, « le plafond de chargement de l’instrument électronique » et « le plafond des transactions chez les prestataires de services accepteurs ». D’autre part, l’alinéa 2 de l’article 12 dispose que « toute modification de ces plafonds est soumise à l’autorisation préalable de la BEAC, puis publiée ». Ainsi, en autorisant le projet, l’autorité compétente, la BEAC, fixera pour l’établissement concerné les plafonds à observer. Une fois autorisés, ces plafonds qui doivent toujours figurer sur les contrats passés entre l’émetteur et les accepteurs et les porteurs ne peuvent être modifiés qu’avec autorisation de la BEAC. Cette approche nous paraît critiquable dans la mesure où d’un établissement émetteur à un autre, le taux de ces plafonds peut varier. Mais, d’un autre côté, on peut dire que cette faculté permettra à l’autorité compétente de moduler les taux en fonction du niveau de sécurité et de confiance inspiré par les différents projets des établissements émetteurs.

En plus des mesures de plafonnement des montants pouvant être incorporés dans les instruments électroniques et de l’exclusion des pratiques d’anonymat, la stratégie anti-blanchiment consiste aussi en l’obligation faite aux établissements émetteurs d’assurer la traçabilité des transactions électroniques[45]. Cette obligation met à la charge des établissements assujettis la conception et la mise en place d’un système de surveillance, de vigilance et de conservation pendant trois ans des traces des différentes transactions dénouées grâce à la monnaie électronique qu’ils auraient respectivement émise. Les caractéristiques de la monnaie électronique la rendent éminemment furtive. Le système de prévention du blanchiment doit normalement pouvoir compter sur les dispositifs des émetteurs pour constituer une bonne base de données informative. Seulement, une telle base de données doit être exploitée en tenant compte des contraintes liées à la nécessité de la préservation des caractères personnel et confidentiel des données qu’elle contient. Ainsi, le secret bancaire, le principe de la proportionnalité[46] qui est de rigueur en matière de gestion des données personnelles, entre autres, doivent pouvoir régir de telles informations. Dans tous les cas, une faute commise par l’émetteur est susceptible de donner lieu, non seulement à sa responsabilité pénale[47], mais, aussi et surtout, à sa responsabilité contractuelle.

II- LES NOUVELLES RÈGLES D’ÉMISSION DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

L’émission de la monnaie électronique consiste à convertir la monnaie fiduciaire en unités de monnaie électronique et à l’incorporer dans un instrument électronique, ce, au profit d’un porteur. L’ayant à sa disposition, ce dernier s’en servira pour divers besoins en général auprès des accepteurs. Chaque fois la relation s’établira par voie de contrat. Le droit commun n’a pas été jugé suffisant pour régir ces contrats, c’est pourquoi, le Règlement de 2011 a aménagé un régime plus adapté. Ce régime qui intègre des éléments du droit commun sera présenté en insistant d’une part sur les règles à respecter lors de l’émission de la monnaie électronique (A) et d’autre part sur les obligations des parties découlant de cette émission (B).

A- LES FORMALITÉS D’ÉMISSION DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

Si l’émission de la monnaie électronique est une opération technique tributaire d’un dispositif informatique adéquat, elle est aussi une opération juridique dont la mise en œuvre est encadrée par certaines règles. Le Règlement du 18 septembre 2011 n’a pas particulièrement et expressément précisé les règles devant encadrer l’émission de la monnaie électronique. Cependant, celles-ci transparaissent de la lecture de plusieurs dispositions dudit Règlement. Globalement, on peut retenir que l’émission de la monnaie électronique doit procéder d’un contrat écrit (1) et que la monnaie émise doit avoir une valeur équivalente à celle reçue en contrepartie (2).

1-                  La nécessité d’un contrat écrit

Cette exigence n’est pas formulée de façon expresse, mais, se déduit de la lecture des articles 11 et 12 du Règlement du 18 septembre 2011. Par ailleurs, dans la mesure où la monnaie électronique n’a pas de cours légal forcé, sa valeur ne peut résulter que d’un contrat. Donc, tant son émission que son acceptation doivent avoir pour socle une convention entre les parties à la transaction envisagée.

On comprend dès lors que l’émission et la gestion de la monnaie électronique peuvent donner lieu à la conclusion d’au moins deux types de contrat : le contrat porteur signé entre l’émetteur et les porteurs et le contrat accepteur conclu entre l’émetteur et les accepteurs. Pour plus de transparence dans les relations nées de ces contrats, le Règlement du 18 septembre 2011 exige qu’ils comportent certaines informations obligatoires. Si quelques-unes de ces informations sont communes aux deux types de contrat, certaines ne sont exclusivement exigées que dans les contrats porteurs.

Au rang des informations communes aux deux types de contrat, l’alinéa 1^er de l’article 12 du Règlement du 18 septembre 2011 dispose que les contrats conclus entre les établissements émetteurs de monnaie électronique avec, d’une part les porteurs et, d’autre part, les accepteurs doivent comporter des plafonds en termes de chargement et de déchargement de la monnaie électronique ; de paiement et de transfert d’UV de compte à compte et de tarification de services. La monnaie électronique étant une monnaie conventionnelle, le législateur communautaire a tenu à limiter son pouvoir libératoire. Et par cette limitation, la monnaie électronique ne peut jouer qu’imparfaitement la fonction de réserve traditionnellement reconnue à la monnaie fiduciaire. Mais, cette exigence prudentielle, comme il a été relevé ci-dessus, est la bienvenue dans la mesure où elle peut contribuer à limiter le degré de vulnérabilité de cette forme monétaire.

Parce qu’ils limitent le pouvoir de disposition des porteurs, il importe pour les émetteurs d’en informer préalablement ces derniers afin qu’ils ne soient pas surpris lors d’une quelconque transaction. De même, parce que le remboursement ne leur sera dû que dans la limite des plafonds autorisés, il importe que les accepteurs soient tout aussi informés dès leur entrée dans le réseau de la monnaie électronique. Une telle information, mise à la disposition des parties, dès leur entrée dans la relation, prémunit les participants du réseau contre les éventuels risques de malentendus et préserve la confiance des uns vis à vis des autres.

La monnaie électronique est une monnaie de réseau. Son pouvoir libératoire ne joue qu’entre les membres d’un réseau agréé par l’émetteur de ladite monnaie, lequel en garantit d’ailleurs le bon fonctionnement. Ainsi, le porteur d’une monnaie doit s’engager, dans le contrat le liant à son émetteur à n’utiliser la monnaie électronique émise que pour effectuer des paiements ou des transferts d’UV dans le réseau défini par l’émetteur[48]. En contrepartie de cet engagement explicite, et afin que les porteurs puissent clairement identifier les prestataires accepteurs agréés, l’émetteur de ladite monnaie est tenu, dans le contrat, de lui fournir « la liste des entités faisant partie du réseau ainsi que les éléments permettant l’identification et la reconnaissance des distributeurs dont la marque, le logo la vitrophanie et la dénomination ou la raison sociale »[49]. Une telle exigence est fondamentale. En effet, la tâche du porteur doit être facilitée, il ne lui revient pas de fouiller et de négocier l’acceptation de la monnaie électronique dont il est porteur. Dès lors qu’un prestataire figure sur cette liste comme accepteur agréé, l’utilisation de la monnaie électronique doit lui être opposable.

De toutes exigences, on peut logiquement conclure que le contrat de monnaie électronique n’est pas un simple contrat consensuel. À l’analyse, on retrouve des éléments faisant de lui un contrat d’adhésion dans la mesure où il est préétabli (ce qui suppose que les clauses sont définies unilatéralement) et soumis à l’autorisation préalable de la BEAC[50]. De cette observation, mais aussi des différentes mentions et informations exigées dans ce contrat, il apparaît que seule la forme écrite peut permettre d’en assurer tant la mise en œuvre que la preuve en cas de nécessité.

2-                  Le respect du principe d’équivalence

Le principe d’équivalence n’est pas nouveau dans le droit communautaire de la monnaie électronique. Cependant, avant l’intervention du Règlement du 18 septembre 2011, il n’était pas mentionné, et lorsqu’il a été consacré, il n’apparaissait pas directement dans la définition de la monnaie électronique. En effet, le Règlement de 2003 relatif aux moyens systèmes et instruments de paiement disposait simplement que « la monnaie électronique doit être émise pour un montant dont la valeur ne peut être supérieure à celle des fonds reçus en contrepartie »[51]. En disposant ainsi, le principe d’équivalence n’était pas directement perceptible, ce texte indiquant seulement un plafonnement des unités de monnaie électronique pouvant être émises. Ainsi, la monnaie électronique pouvait avoir une valeur inférieure à celle des fonds reçus en contrepartie, mais elle ne pouvait l’excéder.

En 2005, le Règlement EME ne mentionne pas cette règle d’équivalence dans la définition de la monnaie électronique mais l’évoque à l’article 12 en ces termes : « la valeur nominale des unités de monnaie électronique incorporées dans un instrument de monnaie électronique doit être égale au montant des fonds reçus en contrepartie soit en espèces, soit préalablement inscrits au crédit d’un compte ». Cependant, convaincu du caractère fondamental de cette règle en matière d’émission et de gestion de la monnaie électronique, nous avions alors suggéré de redéfinir la monnaie électronique comme « un titre de créance incorporé dans un instrument électronique, dont la valeur est équivalente à la valeur des fonds remis en contrepartie, et qui peut être accepté en paiement par des tiers autres que son émetteur »[52], ceci afin de prendre en compte la règle d’équivalence dans la définition.

Le Règlement du 18 septembre 2011 a satisfait ce vœu. Désormais, la monnaie électronique s’entend, dans la CEMAC, d’une « valeur monétaire incorporée sous forme électronique contre remise de fonds de valeur égale, qui peut être utilisée pour effectuer des paiements à des personnes autres que l’émetteur sans faire intervenir des comptes bancaires dans la transaction ». De compréhension aisée, ce principe signifie que bien qu’exprimée en unités différentes, la monnaie électronique doit conférer à son titulaire le même pouvoir d’achat que les fonds qu’il a remis en contrepartie. De la monnaie fiduciaire à la monnaie électronique, il n’y a qu’une opération de conversion. Cette conversion peut dans une certaine mesure être comparée à une opération de change permettant de passer des billets de banque aux pièces. Mais cette conversion suppose au préalable qu’une formule mathématique soit définie permettant de savoir exactement à quel volume d’unités de monnaie électronique correspond exactement telle somme exprimée en Francs CFA.

Cette fonction d’équivalence renforce le caractère monétaire de la monnaie électronique. Elle n’est pas un bien qu’on achète, mais de la monnaie simplement exprimée, à la suite de la conversion de la monnaie fiduciaire, en unités de valeurs électroniques.

Cette fonction d’équivalence doit être bien comprise, en effet, elle ne s’oppose pas à ce que l’émetteur perçoive quelque frais que ce soit pour compenser le coût généré par une opération précise. Ainsi, en disposant que le contrat signé entre les parties doit notamment préciser que la conversion en monnaie fiduciaire ou scripturale est effectuée à la valeur nominale des unités de monnaie électronique, « sans autre  frais que ceux strictement requis par l’opération de remboursement », le Règlement de 2011 reconnaît que les opérations peuvent nécessiter des frais[53]. Seulement, en n’indiquant pas précisément le plafond de ces frais, comme l’avait fait le Règlement EME du 1^er décembre 2005[54], le Règlement du 18 septembre 2011 a exposé les porteurs au risque de pratiques abusives des émetteurs.

Cependant, en lui-même, le remboursement, sous forme de conversion de la monnaie électronique en monnaie fiduciaire ou scripturale, constituant une obligation légale de l’émetteur, ne peut donner lieu à quelques frais que ce soit. C’est ainsi qu’un auteur fait observer que l’obligation de restitution du banquier ne saurait être payante et donc que « l'obligation de payer une commission pour obtenir la restitution, au guichet, des espèces, apparaît ainsi privée de cause et donc illicite »[55]. Dès que cette fonction d’équivalence est satisfaite, le contrat fait naître des obligations entre les parties.

B-             LES OBLIGATIONS DÉCOULANT DE L’ÉMISSION DE LA MONNAIE ÉLECTRONIQUE

Le Règlement du 18 septembre 2011 ne formule expressément qu’une seule obligation à la charge du porteur, celle d’utiliser la monnaie électronique émise dans le réseau agréé par l’émetteur[56]. Cette obligation, découlant du caractère conventionnel de la monnaie électronique, n’appelle pas de développements particuliers.

En revanche, plusieurs obligations sont mises à la charge de l’émetteur. Pour l’essentiel, l’on insistera sur l’obligation de convertir les unités de monnaie électronique reçues par les accepteurs en monnaie fiduciaire ou scripturale (1) et l’obligation rembourser le porteur des unités électroniques non utilisées (2).

1-              L’Obligation de conversion des UV reçues par les accepteurs en monnaie fiduciaire

Les dispositions antérieures avaient expressément disposé que les fonds reçus, en contrepartie de la monnaie électronique, « sont affectés au paiement des accepteurs de la monnaie électronique »[57]. Cette formule était pertinente dans la mesure où même si l’émetteur était tenu de rembourser l’équivalent des fonds reçus en contrepartie des unités électroniques non utilisées au porteur, la destination principale des fonds reçus c’est de convertir les unités reçues par les accepteurs en paiement. Quand le porteur reçoit les unités électroniques, c’est pour faciliter le règlement de ses transactions auprès des accepteurs, son intention n’est point de les conserver et d’en demander le remboursement plus tard, ce qui n’aurait aucun sens. Le Règlement EME du 1^er décembre 2005 exprimait mieux cette idée en disposant que la monnaie électronique est émise, à la demande du porteur de l’instrument de monnaie électronique, « en vue d’assurer des paiements auprès de tiers accepteurs »[58]. Donc logiquement, si ces fonds doivent servir de garantie, ce sera plus dans l’intérêt des accepteurs.

Cependant, le législateur communautaire de 2011 ne semble pas avoir été pénétré par cette logique. Il dispose en effet que : « les fonds reçus en contrepartie de l’émission de la monnaie électronique  constituent le gage exclusif des porteurs »[59]. La compréhension qu’on peut avoir de cette formule est que, soit le législateur fait abstraction du droit des accepteurs sur ces fonds, soit il comprend dans la notion de « porteurs » tous ceux qui, à un moment donné, seraient détenteurs des unités électroniques émanant de l’établissement émetteur considéré. En effet, dans la logique de cette seconde compréhension, lorsque la monnaie sera utilisée dans le cadre d’une transaction, les unités débitées chez le porteur transiteront immédiatement pour être créditées sur le dispositif de l’accepteur, lequel en devient, ipso facto, porteur. Dès lors, à concurrence du montant équivalent aux unités de monnaie électronique ayant fait l’objet de la transaction, c’est l’accepteur qui sera bénéficiaire du gage constitué par les fonds reçus en contrepartie.

De façon générale donc, les fonds reçus par la banque servent avant tout, comme il a été indiqué ci-dessus, au remboursement de la monnaie électronique. Ce remboursement aux accepteurs doit se faire par conversion des unités électroniques acceptées par ces derniers en monnaie ayant cours légal. Lorsque ce remboursement a lieu au profit des porteurs originels, des modalités particulières s’imposent.

2-              Obligation de remboursement

Les unités non utilisées doivent être converties en monnaie fiduciaire et remboursées au porteur. Le Règlement EME de 2005 avait fait preuve de beaucoup de rigueur à l’endroit du porteur dans le régime qu’il avait consacré au remboursement[60]. Le porteur devait solliciter le remboursement dans le délai de validité de la monnaie électronique sinon les unités non utilisées devenaient « définitivement acquises à l’établissement émetteur de l’instrument de monnaie électronique »[61]. La réforme du 18 septembre 2011 a, dans une certaine mesure, corrigé ce qui semblait alors être une injustice. La demande de remboursement n’est plus encadrée dans un délai précis et le droit au remboursement ne peut plus être prescrit.

En revanche, la tendance est plutôt au renforcement du droit au remboursement du porteur. Ainsi, l’article 19 du Règlement du 18 septembre 2011 impose à l’émetteur une obligation de diligence particulière. Ainsi, « dans un délai minimum de trente (30) jours, à compter de l’expiration de la date de validité de l’instrument  de paiement électronique, l’établissement émetteur est tenu de rembourser, au porteur, les unités de monnaie électronique non utilisées détenues par celui-ci ». On imagine qu’il incombera à l’émetteur d’initier la procédure de remboursement, sans attendre une quelconque demande de la part du porteur. D’ailleurs, ce texte n’a pas subordonné cette obligation particulière à une demande préalable du porteur. Cette position est réaliste. L’émetteur est un professionnel et le porteur est généralement un consommateur. Donc, il faut renforcer la protection du consommateur qui peut ne rien comprendre à la durée de validité de la monnaie électronique, or, l’émetteur est maître du dispositif et par voie de conséquence maître des informations en résultant. Tacitement, cette disposition exige de l’émetteur de faire preuve de bonne foi et de mettre en place un système d’information indiquant chaque fois au porteur les diligences qui lui incombent.

Désormais, les fonds non remboursés ne profitent plus à l’émetteur. Il lui est, à cet effet, fait obligation, à l’expiration du délai indiqué à l’alinéa 1^er de l’article 19[62], « de virer les fonds non réclamés, dans un compte ouvert à cet effet dans ses livres »[63]. Il pèse ainsi sur les établissements assujettis une obligation de conserver les fonds non réclamés dont les unités de valeurs électronique équivalentes n’ont pas été utilisées par les porteurs. Cependant, à quoi sert ce compte et les fonds qui y sont versés si jamais le porteur ne les réclamait ? Le législateur aurait dû indiquer que l’émetteur ne procède à la conservation de ces fonds dans le compte dédié qu’après toute tentative vaine de joindre le porteur et de l’inviter[64] à se faire rembourser. Sans une telle contrainte, il est à craindre que très rapidement, les fonds correspondants aux unités électroniques non utilisées soient versés dans un compte à l’insu des porteurs et qu’aucune réclamation ne soit formulée de leur part par la suite. L’objectif visé par le législateur communautaire sera vain dans ce cas. Certes, il est prévu que l’établissement émetteur tienne à jour la liste complète des porteurs non remboursés ainsi que les sommes dues[65], mais surtout, il fallait imposer la publication d’une telle liste afin de faciliter l’information des porteurs concernés aux fins d’un meilleur exercice de leur droit.

Enfin, le remboursement a lieu en cas de retrait de l’autorisation[66] ou de cessation de l’activité d’émission de monnaie électronique par l’établissement considéré.

Il était souhaitable que le cadre juridique de la monnaie électronique dans la CEMAC évolue, ce souhait est aujourd’hui en voie d’être satisfait. Le Règlement du 18 septembre 2011 apporte des précisions utiles sur le régime de l’émission de la monnaie électronique. Cependant, on peut regretter qu’il n’ait pas expressément entériné les avancées réalisées par la COBAC à travers le Règlement EME qui ne reste désormais que d’application minimale. Il faut espérer que dans le cadre de l’adoption des mesures d’application de ce Règlement, tout en veillant à leur compatibilité avec sa lettre et surtout son esprit, la COBAC tire pleinement profit de l’article 35 du Règlement du 18 septembre 2011 pour compléter utilement ce régime juridique afin de lui permettre de tenir l’une des promesses fermes placées en lui, celui de porter le taux de bancarisation dans la CEMAC de 7% à 20% d’ici 5 ans. Aussi, il est espéré que lorsque les projets de Directives relatives au cadre juridique du commerce électronique et à la cybersécurité seront adoptés, on y trouve des éléments pertinents pour compléter ce régime.