Cautionnement hypothécaire – application des articles 4 et 9 AUS ? – NON

Hypothèque – immeuble non immatriculé – validité ? – OUI

Arrêt

La Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA), de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA), Deuxième chambre, a rendu l’Arrêt suivant en son audience publique du 08 février 2018 où étaient présents :

Messieurs : Mamadou DEME,                                        Président,

Victoriano OBIANG ABOGO,                 Juge,

Idrissa YAYE,                                           Juge, rapporteur

Birika Jean Claude BONZI,                       Juge,

FodéKANTE,                                             Juge,

et Maître Jean-Bosco MONBLE,                                    Greffier    ;

Sur le pourvoi enregistré au greffe de cette Cour sous le n°218/2015/PC en date du 17 décembre 2015 et formé par Maître Philippe KOUDOU-GBATE, Avocat à la Cour, dont l’étude est sise au Plateau, 44 avenue LAMBLIN, résidence EDEN, 9^ème étage, porte 92, 04 BP 544 Abidjan 04, agissant au nom et pour le compte de Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe, Directeur de société, domicilié à Abidjan Marcory, rue des SIPOS à 150 mètres de la résidence du Président Charles DONWAHI, 18 BP 1898 Abidjan 18, dans la cause l’opposant à la Banque Internationale pour le Commerce et l’Industrie de la Côte d’ivoire en abrégé BICICI, dont le siège social est sis à Abidjan, avenue Franchet d’Espérey Plateau, 01 BP 1298 Abidjan 01, représentée par Monsieur Jean Louis MENANN-KOUAME, Directeur Général, assisté de Maître Michel Henri KOKRA, Avocat à la Cour, demeurant à Abidjan, boulevard Clozel, résidence les Acacias, 20 BP 464 Abidjan 20,

en cassation de l’Arrêt n°421 rendu le 26 juin 2015 par la troisième chambre civile de la Cour d’appel d’Abidjan et dont la teneur est la suivante :

« PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement en matière civile et en dernier ressort ; En la forme :

Déclare recevable l’appel de la BICICI relevé du jugement civil contradictoire n° 87 rendu le 17 février 2014 par le Tribunal de Première Instance d’Abidjan-Plateau ;

Au fond :

L’y dit bien fondée ;

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau :

Déboute Mr COULOUD HYACINTHE de son action en nullité de la convention hypothécaire du 05/10/2005 ;

Le condamne aux dépens ; » ;

Le requérant invoque à l’appui de son pourvoi les trois moyens de cassation tels qu’ils figurent à la requête annexée au présent arrêt ;

Sur le rapport de Monsieur Idrissa YAYE, Juge ;

Vu les dispositions des articles 13 et 14 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique ;

Vu les dispositions du Règlement de procédure de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’OHADA ;

Attendu qu’il ressort des pièces du dossier de la procédure que par acte authentique en date du 05 novembre 2005, la BICICI et la société MECO International signaient une convention de compte courant par laquelle la première accordait à la seconde un crédit de consolidation ; Que pour sûreté et garantie du remboursement des sommes qui pourraient être dues au titre de cette convention de compte courant, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe, cogérant de ladite société, s’est porté caution hypothécaire en affectant en premier rang et sans concurrence au profit de la BICICI l’immeuble consistant en une parcelle de terrain bâtie, formant les lots n° 63/P et 4/P de la zone B, îlot 05 d’une superficie de 400 mètres carrés et la demi-rue attenante d’une superficie de 70 mètres carrés, faisant l’objet des titres fonciers n° 15304 et 15305 de la circonscription foncière de Bingerville, lui appartenant en pleine propriété pour l’avoir recueilli de la succession de son père YAO COULOUD Germain, ainsi qu’il résulte de l’attestation immobilière établie par le notaire Maître Cheickna SYLLA et dont les formalités de mutation sont en cours; que Courant mai 2006, le compte de la MECO International présentait 5 échéances impayées représentant la somme de 62 835 786 F ; que le 24 mai 2006, la BICICI lui notifiait la clôture juridique de son compte et le 12 mars 2008, la BICICI servait à la MECO International et à Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe un commandement aux fins de saisie réelle ; que le 10 avril 2008, les ayants droits de feu YAO COULOUD Germain assignaient en référé la BICICI en nullité de la saisie immobilière pratiquée ; que par Ordonnance n° 903/08 du 25 juillet 2011, le juge des référés accédait à leur requête ; que sur appel de la BICICI, la Cour d’appel d’Abidjan réformant ladite ordonnance déclarait la saisie immobilière pratiquée régulière et déboutait les consorts COULOUD de leur action en nullité ; que par exploit du 13 janvier 2012, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe assignait la BICICI en annulation et mainlevée de l’hypothèque ; que par jugement n° 87/CIV3 F du 17 février 2014, le Tribunal de première instance d’Abidjan - Plateau accédait à sa requête ; que sur appel de la BICICI, la Cour d’appel d’Abidjan rendait l’arrêt infïrmatif dont pourvoi en cassation ;

Sur le premier moyen du pourvoi tiré de l’omission de statuer

Vu l’article 28 bis (nouveau) du Règlement de procédure de la Cour de céans.

Attendu que le requérant fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir omis de statuer sur trois chefs de demande, l’un concernant l’irrecevabilité de la fin de non- recevoir invoquée par la BICICI qu’il a soulevée devant le juge d’appel et les deux autres concernent la violation de la loi par lui invoquée devant ce juge à savoir les griefs par lui formulés à l’hypothèque litigieuse d’avoir été donnée en violation de l’article 4 et 9 de l’Acte uniforme sur les sûretés ; que sur toutes ces demandes, le juge d’appel est muet exposant ainsi son arrêt à la cassation ;

Attendu en effet que de l’examen des pièces du dossier, notamment de l’arrêt querellé en ses pages 6, 7 et 9 et des conclusions tant en appel qu’en réplique du 24 octobre 2014 et du 25 novembre 2014, il apparaît que Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a sollicité de la Cour d’appel l’irrecevabilité de la fin de non-recevoir soulevée par la BICICI au motif qu’elle a été introduite après que cette dernière a présenté ses défenses au fond, lesquelles ont été examinées et discutées devant le tribunal ; qu’il a également plaidé la nullité de l’hypothèque litigieuse qui a été donnée en violation de l’ancien article 4 et de l’article 9 in fine de l’Acte uniforme sur les sûretés ; que cependant nulle part dans l’arrêt critiqué on ne retrouve de réponse à ces exception et moyens ; que le grief allégué est fondé et est plutôt constitutif du défaut ou de l’insuffisance des motifs prévu au 4^e tiret de l’article 28 bis (nouveau) du Règlement de procédure de la Cour de céans ; que dès lors, il échet de casser ledit arrêt pour défaut de motifs et d’évoquer, sans qu’il soit besoin d’examiner les deux autres moyens du pourvoi ;

Sur l’évocation

Attendu que par exploit du 06 juin 2014, la BICICI a interjeté appel du Jugement civil contradictoire n°87 rendu le 12 juin 2007 par le Tribunal de première instance d’Abidjan qui a annulé la convention hypothécaire du 05 octobre 2005 ;

Attendu qu’au soutien de son appel la BICICI a allégué l’irrecevabilité de l’action de Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe pour défaut d’intérêt légitime à agir, subsidiairement au fond, elle a sollicité l’infirmation du jugement querellé pour avoir déclaré nulle la convention hypothécaire qui n’a pas violé l’article 127 de l’Acte uniforme sur les sûretés, dont les prescriptions ne sont assorties d’aucune sanction, que du reste, suite au renoncement des ayants droits de YAO COULOUD Germain comme mentionné dans l’attestation immobilière, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a été désigné unique héritier de l’immeuble litigieux et qu’il ne saurait se prévaloir de la non inscription de droits réels immobilier dont il est propriétaire pour remettre en cause l’hypothèque qu’il a lui-même consentie ; qu’en outre, l’article 4 alinéa 2 de l’Acte uniforme sus visé, relatif aux sûretés personnelles, n’est pas applicable à l’hypothèque qui est une sûreté réelle ; elle a soutenu par ailleurs que les griefs formulés contre le quantum de la créance ne peuvent remettre en cause son existence ;

Attendu qu’en réplique, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a soutenu d’abord l’irrecevabilité de la fin de non-recevoir de la BICICI en estimant sur le fondement de l’article 125 du code de procédure civile ivoirien qu’elle devrait être présentée avant toutes défenses au fond sous peine d’irrecevabilité ; que d’autre part, il a soutenu la violation par l’inscription hypothécaire prise par la BICICI des articles 127, 4 alinéa 2 et 9 in fine de l’Acte uniforme précité, notamment en ce que son droit immobilier n’était pas encore inscrit au livre foncier au moment où l’hypothèque a été prise, la mention de la somme maximale garantie n’était pas manuscrite et l’opération de consolidation effectuée par la BICICI a pris en compte d’autres comptes ouverts par MECO International dans les livres de la BICICI, avant la convention de compte Courant dont il s’est porté caution hypothécaire, établissant une créance antérieure à la signature de la convention de compte Courant et ne saurait servir de base à la mise en place d’une procédure de saisie immobilière et conclut à la confirmation du jugement entrepris ;

Qu’il y a lieu de déclarer l’appel de la BICICI recevable en la forme ;

Sur la recevabilité de la fin de non-recevoir soulevée par la BICICI

Attendu que la BICICI a soulevé pour la première fois devant le juge d’appel l’irrecevabilité de l’action de Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe pour défaut d’intérêt légitime à agir ;

Qu’en réplique ce dernier a excipé de l’article 125 du code de procédure civile ivoirien pour soutenir l’irrecevabilité de la fin de non-recevoir de la BICICI ;

Attendu qu’il résulte des termes de l’article 125 du code de procédure précité que : « les exceptions, dès lors qu’elles ne sont pas d’ordre public, ne sont recevables que si elles sont présentées simultanément avant toutes défenses au fond et aucune ne sera reçue après qu’il aura été statué sur l’une d’elles. » ;

Qu’en l’espèce, l’exception d’irrecevabilité de la BICICI n’ayant été soulevée pour la première fois que devant le juge d’appel, qu’il échet dès lors de la déclarer irrecevable ;

Au fond

Sur la validité de la convention d’hypothèque

Attendu que pour obtenir la nullité de la convention d’hypothèque, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a invoqué la violation des articles 4 et 9 de l’Acte uniforme non révisé portant sur l’organisation des sûretés, motifs pris de ce que d’une part la formalité exigée par l’article 4 n’a pas été respectée et d’autre part, la dette querellée était née avant la signature de la convention portant caution hypothécaire ;

Mais attendu que les articles 4 et 9 de l’Acte uniforme précité, dont la violation est invoquée, traite de la formation du cautionnement, sûreté personnelle, alors qu’en l’espèce la sûreté dont la réalisation est entreprise est une sûreté réelle ; que ces articles n’ayant pas vocation à s’appliquer dans la présente procédure de saisie immobilière, il y a lieu de rejeter ce moyen comme étant non fondé ;

Attendu que pour les mêmes fins, le défendeur en appel a invoqué la violation de l’article 127 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés qui prévoit trois conditions cumulatives attachées à la qualité du constituant d’hypothèque qui doit être titulaire du droit réel immobilier, ce droit réel doit être régulièrement inscrit au livre foncier et il doit avoir la capacité de disposer de l’immeuble ; qu’ainsi, il conclut à l’annulation de ladite hypothèque, motifs pris de ce qu’en l’espèce, au moment de la constitution de l’hypothèque litigieuse son droit réel sur le bien immobilier n’avait pas encore été inscrit au livre et qu’il ne pouvait en conséquence y avoir constitution d’une hypothèque avant toute mutation ;

Mais attendu qu’il résulte de l’examen des pièces du dossier que Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a consenti à la BICICI une caution hypothécaire sur son immeuble en garantie de la convention de compte Courant souscrite par la MECO International dont il est cogérant ; qu’il a acquis cet immeuble en pleine propriété de la succession de YAO COULOUD Germain, son père, comme il résulte de l’attestation immobilière établie par Maître Cheickna SYLLA, notaire, du 20 octobre 2004 et sous la condition, consentie et acceptée des parties que le constituant opère la constatation de ses droits réels immobiliers au livre foncier d’Abidjan ;

Attendu qu’aux termes de l’article 127 alinéa 1 susvisé « L’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. » ; qu’il résulte des dispositions de cet alinéa 1 de l’article 127 précité que le constituant d’une hypothèque doit être titulaire du droit réel et qu’il doit être capable d’en disposer ;

Attendu au surplus que l’Acte uniforme portant organisation des Sûretés en son article 119 prévoit la possibilité de consentir une hypothèque sur un droit réel en cours d’immatriculation, la doctrine reconnait quasi unanimement que « l’hypothèque est soumise aux modalités qui affectent le droit de propriété de sorte qu’elle est conditionnelle, si la propriété est conditionnelle. », et que la jurisprudence de la Cour de céans admet que la procédure de saisie immobilière peut être poursuivie jusqu’à l’adjudication qui, elle, doit être différée jusqu’à l’obtention du titre foncier ;

Attendu qu’en l’espèce, nul ne peut contester le droit de propriété originel de Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe au moment de la conclusion de la convention de compte Courant, lequel ne peut se plaindre de sa propre turpitude ; qu’ainsi, le Tribunal de première instance d’Abidjan-Plateau, en annulant ladite hypothèque aux motifs que « les droits réels immobiliers dont se prévaut le demandeur et qui justifie l’hypothèque n’ont pas été inscrit au livre foncier ; » a fait une application erronée des articles 127 de l’Acte uniforme précité ; qu’en conséquence, il y a lieu d’infirmer le jugement querellé et de débouter Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe de son action en nullité de la convention hypothécaire du 05 octobre 2005 ;

Attendu que Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe ayant succombé, il y a lieu de le condamner au paiement des dépens ;

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement après en avoir délibéré ;

Casse l’Arrêt n° 421 rendu le 26 juin 2015 par la Cour d’appel d’Abidjan ;

Evoquant et statuant sur le fond ;

Déclare recevable l’appel de la BICICI ;

Infirme le Jugement n°87/CIV 3F rendu le 17 février 2014 par le Tribunal de première instance d’Abidjan-Plateau ;

Déboute Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe de son action en nullité de la convention hypothécaire du 05 octobre 2005 ;

Le condamne aux dépens ;

Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus et ont signé

Note

Le droit de gage général qui profite au créancier et lui permet, le cas échéant, de faire saisir les éléments d’actifs du patrimoine de son débiteur pour se faire payer, n’est pas toujours efficace. Le patrimoine du débiteur peut être dépourvu d’actifs importants ou même, lorsqu’il en est pourvu, ceux-ci se révèlent parfois insuffisants pour désintéresser l’ensemble des créanciers en présence. Pour contourner cette difficulté, les créanciers vigilants se prémunissent en exigeant la mise en place des sûretés. De par sa définition même, la notion de sûreté renvoie à un avantage au service des créanciers[1]. En effet, les mécanismes rentrant dans la catégorie de sûretés « ont en commun de conférer une situation privilégiée au créancier. Celui-ci se trouve dans une situation meilleure que celle qui serait la sienne s'il était un simple créancier chirographaire »[2]. Concrètement, les sûretés tendent à assurer le recouvrement de leurs créances. Pour y parvenir, les créanciers doivent veiller à ce que les garanties à mettre en place le soient convenablement et valablement. Évidemment, le souci de la validité de la sûreté est moins de l’intérêt du constituant que de celui du créancier qui en bénéficie. La vigilance de ce dernier est donc particulièrement exigée. Partant, le respect des exigences propres à la catégorie ou à la nature de la sûreté mise en place doit être méticuleux.

Il faut le rappeler, toutes les sûretés ne sont pas soumises au même régime. Traditionnellement, on classe les sûretés en deux grandes catégories : les sûretés personnelles et les sûretés réelles. Le critère de cette classification est bien simple. La sûreté réelle est celle qui consiste en l’affectation au profit du créancier d’un bien ou d’un droit réel en garantie du recouvrement de sa créance ; quant à elle, la sûreté personnelle consiste à adjoindre au débiteur principal une autre personne pour répondre de sa défaillance ou indemniser le créancier en cas de nécessité. Elle permet au créancier d'agir contre une personne autre que son débiteur principal.

Ce cloisonnement n’est pas étanche. En effet, la liberté contractuelle dont jouissent les parties, le souci des créanciers d’obtenir suffisamment des garanties, de même que parfois les soins que les garants avisés peuvent mettre à bien circonscrire l’étendue de leurs engagements ont souvent pour conséquence la création des figures de sûretés combinant à la fois les éléments de sûretés réelles et ceux des sûretés personnelles. La question à ce moment est de déterminer convenablement la catégorie dans laquelle classer l’opération pour lui appliquer le régime adéquat. L’un des enjeux à ce niveau est de pouvoir mettre en œuvre le régime de protection qui profite au garant dans les sûretés personnelles. Étant en effet un tiers au rapport de base, le législateur veille à ce qu’il puisse exercer une maîtrise des risques résultant de l’engagement qu’il a souscrit, qui le plus souvent, et notamment en matière de cautionnement, est à titre gratuit^[3].

L’un des cas les plus fréquents rendant moins évidente la détermination de la catégorie du mécanisme utilisé est celui, comme en l’espèce, où un tiers s’engage à garantir l’obligation du débiteur et constitue, dans la foulée, une hypothèque sur un bien immeuble qui est censé lui appartenir, au profit du créancier de l’obligation principale. En effet, pour garantir le remboursement des sommes qui pourraient être dues par la société (la MECO) dont il est le cogérant envers la BICICI en vertu de la convention de compte courant les liant, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe s’est, le 05 novembre 2005, porté caution hypothécaire en affectant au profit du créancier (la BICICI) l’immeuble faisant l’objet des titres fonciers n° 15304 et 15305 de la circonscription foncière de Bingerville, recueilli de la succession de son père YAO COULOUD Germain, ainsi qu’il résulte de l’attestation immobilière établie par le notaire Maître Cheickna SYLLA et dont les formalités de mutation sont en cours. Après le constat d’impayés représentant la somme 62.835.786 FCFA correspondant à cinq échéances, la BICICI a, le 24 mai 2006, notifié à la MECO la clôture juridique de son compte et le 12 mars 2008, a servi à cette dernière en même temps qu’à Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe, caution hypothécaire, un commandement aux fins de saisie réelle.

Face à cette offensive de la BICICI, les cohéritiers de la caution hypothécaire, ont, le 10 avril 2008, assigné en référé la BICICI en nullité de la saisie immobilière pratiquée. Cette demande a été rejetée par la Cour d’appel qui a ordonné la continuation de la procédure de saisie immobilière qu’elle estimait régulière. À son tour, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a assigné la BICICI en annulation et mainlevée de l’hypothèque. Cette demande a, dans un premier temps, été satisfaite par le Tribunal de première instance d’Abidjan-Plateau qui, par jugement n° 87/CIV3 F du 17 février 2014 y a fait droit, avant d’être rejetée par un arrêt infirmatif de la Cour d’appel d’Abidjan sur appel de la BICICI. C’est contre cet arrêt infirmatif que Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe a formé pourvoi devant la CCJA.

 Examinant le pourvoi, et très rapidement, la CCJA a souligné la pertinence du moyen tiré de l’omission de statuer viciant l’arrêt attaqué et l’exposant à la nullité pour défaut de motifs. L’évocation qui s’est ensuivie a permis de mettre en exergue les deux principaux arguments avancés par Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe, la caution hypothécaire, pour soutenir sa demande de nullité de l’hypothèque. D’une part, il soutient que l’hypothèque doit être annulée parce qu’elle a été contractée en violation des articles 4 et 9 de l’Acte uniforme non révisé portant sur l’organisation des sûretés, en ce que non seulement la formalité exigée par l’article 4 n’a pas été respectée, mais aussi la dette querellée était née avant la signature de la convention portant caution hypothécaire. D’autre part, il avance que la convention hypothécaire ne serait pas conforme aux dispositions de l’article 127 qui exige que l’immeuble affecté soit préalablement inscrit au livre foncier au nom du constituant. Poursuivant, il fait observer qu’au moment de la constitution de l’hypothèque litigieuse, son droit réel sur le bien immobilier n’avait pas encore été inscrit au livre et qu’il ne pouvait en conséquence y avoir constitution d’une hypothèque avant toute mutation.

En toile de fond, Monsieur COULOUD YAO Hyacinthe posait deux questions essentielles à la haute juridiction. La première visait à savoir si les dispositions relatives au cautionnement sont encore applicables lorsque le tiers qui offre de garantir le paiement de la dette du débiteur principal a constitué une sûreté réelle immobilière, ce qui lui confère le titre de caution hypothécaire, selon les propres termes de l’arrêt. La seconde, quant à elle, dérivait de la nature immobilière de la sûreté réelle constituée, et tendait à savoir s’il est possible, au regard de l’AUS non révisé, de constituer une hypothèque sur un immeuble non immatriculé au nom du constituant.

De manière assez déconcertante, les hauts magistrats ont répondu à la première question par la négative en disant que les articles 4 et 9 AUS, définies pour les sûretés personnelles, n’avaient pas à s’appliquer en matière de cautionnement hypothécaire qui, d’après leur raisonnement, est une sûreté réelle et relève de ce fait du seul régime de ces sûretés. Cette solution qui s’inscrit dans le courant jurisprudentiel de la CCJA[4] est cependant discutable (I). Concernant la seconde question, et de façon tout aussi inattendue, la haute juridiction répond par l’affirmative en admettant que l’hypothèque peut bien porter sur un immeuble non encore immatriculé (II).

... la suite dans la Revue Juridis Périodique, n° 116, octobre-novembre-décembre 2018, pp. 97-108.