Les petites notes

Épreuve de Droit des sûretés (septembre 2014)

Deux questions obligatoires

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Partie I – les modes alternatifs de réalisation de l’hypothèque (8 à 12 lignes maximum) (5 pts)

La réforme intervenue en 2010 dans le droit des sûretés de l’OHADA a diversifié les modes de réalisation des hypothèques. À la réalisation par vente sur saisie immobilière qui constitue le mode classique, elle a ajouté la réalisation par attribution judiciaire et par exécution d’un pacte commissoire. Seulement, la mise en œuvre de ces nouvelles modalités exige que certaines conditions soient remplies.

Pour l’attribution judiciaire : l’article 198 AUS exige que l’immeuble concerné ne serve pas de résidence principale pour le constituant.

Pour le pacte commissoire : l’article 199 AUS exige d’une part que le débiteur ait la qualité, soit de personne morale, soit de personne physique immatriculée au RCCM et d’autre part que l’immeuble ne serve pas à usage d’habitation. Le transfert de propriété n’a lieu qu’à l'issue d'un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeurée sans effet.

L’article 200 AUS exige que dans ces deux cas, l’immeuble soit évalué par un expert désigné amiablement ou judiciairement.

Partie II – L’efficacité de la garantie autonome (15 Pts)

L’efficacité d’une sûreté s’analyse en termes d’aptitude de ladite sûreté à garantir le recouvrement de la créance. Mais aussi, une sûreté efficace est celle qui ne sacrifie pas les intérêts légitimes du constituant ou du débiteur.

La garantie autonome est-elle efficace ? Si oui, quels sont les éléments du régime juridique de la garantie autonome qui permettent d’asseoir son efficacité ?

Elle est définie comme « l'engagement par lequel  le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues »[1].

À l’analyse, il apparaît que plusieurs éléments permettent d’illustrer l’efficacité de la garantie autonome :

-  Inaptitude des personnes physiques à être garant : a priori, les personnes morales sont présumées plus solvables que les personnes physiques. Donc, en n’admettant que les personnes morales à ce titre, on tend à mieux garantir le paiement à l’échéance.

-  L’inopposabilité des exceptions : c’est l’opposabilité des exceptions en vigueur dans le cautionnement qui a déterminé les marchands et autres professionnels, en quête d’une garantie plus efficace, au développement de la garantie autonome. L’inopposabilité des exceptions, parce qu’elle empêche au garant de se prévaloir des exceptions tirées du rapport de base, renforcent le droit du bénéficiaire à recevoir paiement. Ainsi, le garant à première demande ne peut par exemple pas se prévaloir de la nullité du contrat principal, ni davantage jouir des effets du bénéfice de subrogation de l’article 29 al. 2 AUS modifié (art. 2037 du code civil). En réalité, cette inopposabilité des exceptions semble limitée dans la mesure où, en indiquant à l’article 45 AUS que le bénéficiaire « doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l'obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite », il semble que le législateur ait bien voulu établir un lien entre la garantie et le rapport de base. Cette précision de l’article 45 ne serait que la suite logique de ce qui est dit dans la définition même de la garantie autonome : que « « le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre »[2].

-  La limitation des obstacles au paiement : Le donneur d’ordre, dans la pratique, renonce par avance à contester le bien-fondé des paiements que le garant serait amené à effectuer. Le donneur d’ordre n’est pas fondé à faire défense de payer au garant ou au contre garant, à moins que la demande de paiement du bénéficiaire soit manifestement abusive ou frauduleuse[3]. En permettant au garant de rejeter la demande paiement ou au donneur d’ordre de s’opposer à la demande de paiement en cas de fraude ou d’appel abusif, le législateur veut éviter un enrichissement sans cause de la part du bénéficiaire ; il protège ainsi les intérêts légitimes du donneur d’ordre et du garant.

-  L’irrévocabilité de la garantie autonome : l’article 43 de l’acte uniforme modifié pose que, « Les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d'une contre-garantie autonome à durée déterminée. Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement ».  Ainsi, les garant et contre-garant ne peuvent révoquer leurs engagements que s’ils étaient à durée indéterminée. Or, en général, la garantie est émise pour un délai déterminé.

-  Les recours du garant contre le donneur d’ordre : une sûreté personnelle efficace est aussi celle dont le régime est organisé de telle manière qu’une fois le garant a payé le bénéficiaire, son désintéressement par le donneur d’ordre soit garanti. Ainsi, l’article 48 dispose clairement que Le garant ou le contre-garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre.

Éléments proposés par Dr TCHABO